Un dipendente di una ditta privata nel 2009 subiva un procedimento disciplinare relativo ad assenze per malattia poiché era tuttavia emerso in base alle disposte investigazioni nei giorni nei quali era assente per malattia, il lavoratore si spostava ripetutamente dalla sua abitazione, talvolta utilizzando addirittura l’automobile o un motociclo, nonostante l’asserita impossibilità di trasferimento extradomestici, detta contestazione alludeva a simulazione della denunziata malattia e comunque ad un comportamento inadeguato poichè fattore di rischio di aggravamento della patologia e di ritardo della guarigione.

Gli accertamenti investigativi disposti da parte datoriale si riferivano agli ultimi tre giorni della malattia durata due mesi, nel corso dei quali il lavoratore era stato sempre trovato a casa in occasione di sei visite di controllo. Il predetto, inoltre, era regolarmente rientrato al lavoro alla scadenza indicata nell’ultimo certificato medico.

La Cassazione con Sentenza del 07-10-2016, n. 20210 entra nel merito della questione. “La Corte di Appello avrebbe dovuto esaminare la potenzialità pregiudizievole del comportamento osservato dal C., prescindendo dal rientro al lavoro di costui, tenendo presente esclusivamente la peculiarità della condotta nella specie osservata (uscite di casa, utilizzando anche autoveicolo e motociclo), in rapporto alle mansioni che il lavoratore sostenuto di non poter svolgere, ossia deambulare sino all’ufficio e rimanervi seduto alla scrivania; quindi, avrebbe dovuto poi valutare la compatibilità o meno della condotta tenuta in costanza di malattia con l’esistenza effettiva di tale stato morboso, ovvero con l’adempimento degli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede nonchè lealtà, tali da preservare per tutta la durate delle sue assenze la propria salute al fine di poter raggiungere quanto prima la completa e definitiva guarigione.

Nulla di ciò era stato fatto, sicchè si era completamente omesso di operare un raffronto tra la specifica malattia denunziata e le altrettanto specifiche condotte contestate, laddove la Corte territoriale si era in effetti limitata a ritenere legittimo il comportamento del lavoratore, operando un giudizio ex post, ossia tenendo conto dell’avvenuto rientro al lavoro.(…)

Si era, in particolare, omesso di considerare che la natura della condotta andava valutata ex ante, in reazione alla natura dell’assunta patologia, sicché a prescindere dal danno concreto subito occorreva accertare se il dipendente avesse usato la dovuta diligenza durante il periodo di assenza per malattia. La necessità di assentarsi dal lavoro era strettamente connessa non solo al diritto del lavoratore di curare la sua salute, ma altresì al suo dovere di agevolare quanto prima possibile la guarigione e dunque la ripresa della prestazione lavorativa, obbligo da osservarsi per l’intero periodo, anche in prossimità della guarigione, tanto più come nel caso di specie di lamentata malattia connessa a malformazioni congenite, con conseguente costante rischio d’insorgenza di stati d’infiammazione.

Nè era sufficiente che il lavoratore assente per malattia, sorpreso nell’espletamento di altre attività (fuori casa), giustificasse genericamente le proprie uscite, dovendo lo stesso dimostrarne la necessità e comunque la loro inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie lavorative.

Ma nulla di ciò fatto il C., che non aveva provato alcuna particolare esigenza in ordine alle sue uscite extradomestiche, trattandosi di giustificazioni generiche ed evidentemente Inidonee a discriminare la sua condotta, avendo il lavoratore, fintantochè durano le sue assenze, l’obbligo di preservare la sua salute e di adottare ogni cautela necessaria a permettere il raggiungimento, nel più breve tempo possibile, della completa e definitiva guarigione. (…)

Per contro, almeno secondo buona parte della giurisprudenza, l’assenza del lavoratore dalla propria abitazione durante la malattia – oltre a dar luogo a sanzioni (quali la perdita del trattamento economico) comminate per violazione dell’obbligo di reperibilità facente carico sul lavoratore medesimo durante le cosiddette fasce orarie(D.L. n. 496 del 1983, art. 5, comma 14, conv. in L. n. 638 del 1983) – può (perciò non necessariamente) integrare anche un Inadempimento sanzionabile (nel rispetto delle regole del contraddittorio poste dall’art. 7 Stat. Lav.) con una sanzione disciplinare, ove la condotta del dipendente Importi anche la violazione di obblighi derivanti dal contratto di lavoro (Cass. lav. n. 3837 del 03/05/1997. V. altresì Cass. lav. n. 4448 del 06/07/1988, secondo cui l’assenza del lavoratore dalla propria abitazione durante la malattia – benchè possa dar luogo a sanzioni comminate per violazione dell’obbligo di reperibilità facente carico sul lavoratore medesimo durante le cosiddette fasce orarie L. n. 638 del 1983, ex art. 5, comma 14, tuttavia non integra di per sè un inadempimento sanzionabile con il licenziamento, ove il giudice del merito motivatamente ritenga che la cautela della permanenza in casa  benchè prescritta dal medico – non sia necessaria al fine della guarigione e della conseguente ripresa della prestazione lavorativa, trattandosi di obbligazione preparatoria, che è strumentale rispetto alla corretta esecuzione del contratto e come tale non è esigibile di per sè indipendentemente dalla sua influenza sullo svolgimento della prestazione lavorativa, senza che possa rilevare – al fine della valutazione della gravità dell’inadempienza del lavoratore e della conseguente sua configurazione come giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento – la circostanza che l’inadempimento suddetto abbia pregiudicato, seppur gravemente, la attività produttiva e l’organizzazione del lavoro nell’impresa del datore di lavoro. V. ancora la già citata sentenza di questa Corte n. 5747 del 25/09/1986, secondo la quale la violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, volti a consentire l’Esercizio del potere di controllo dalla L. n. 300 del 1970, art. 5, comma 2, legittima il licenziamento per giusta causa solo se, valutata non solo nel suo contenuto oggettivo ma anche nella sua portata soggettiva e in relazione alle circostanze del caso concreto, appaia meritevole della massima sanzione espulsiva, avuto riguardo al principio di proporzionalità stabilita dall’art. 2106 c.c.).”

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