di Vincenzo Brancatisano, Orizzonte Scuola  18.6.2015.  

Il 23 giugno prossimo la Corte Costituzionale sarà chiamata a dare la propria interpretazione sul contenuto della sentenza della Corte di Giustizia di Lussemburgo del 26 novembre 2014 sull’abuso dei contratti a termine.

Ieri abbiamo ospitato un’intervista all’avvocato Walter Miceli, legale dell’Anief, uno degli artefici della vertenza, già vinta a Lussemburgo.

Contiuiamo il nostro viaggio con l’avvocato Sergio Galleano, del Foro di Milano, anche lui protagonista dell’udienza del 23 giugno prossimo davanti alla Corte Costituzionale, dopo l’avventura a Lussemburgo vissuta assieme agli altri legali.

“Il 23 giugno – spiega Galleano – si discuterà delle questioni di costituzionalità sollevate dai Tribunali di Roma e di Lamezia Terme e rimesse, dalla Corte costituzionale, alla Corte europea di Lussemburgo affinché questa verifichi se la normativa del reclutamento scolastico di cui all’art. 4 della legge 124/1999 si presenta contraria alla clausola 5 della Direttiva UE 1999/70, nella misura in cui consente alle istituzioni scolastiche il rinnovo dei contratti a termine per docenti e personale ATA in attesa dell’espletamento dei concorsi senza fissare alcun limite di durata e di numero dei rinnovi”.

La Corte europea, con la sentenza Mascolo del 26 novembre 2014, “ha stabilito che l’utilizzo di personale a termine su un posto vacante in attesa dell’espletamento di un concorso è certamente legittima (punto 91).

La Corte ha però rilevato che, come risultava dalle ordinanza di rimessione, nel periodo che va dal 1999 al 2011, non erano stai effettuati concorsi nel settore della scuola (punto 106), con la conseguenza che si era verificato un abuso nell’utilizzo dei contratti a termine e che la disciplina di reclutamento nella scuola, come attualmente strutturata in Italia, pur essendo astrattamente legittima, nella sua attuazione concreta è contraria alla clausola 5 della Direttiva che impone l’adozione di misure preventive (ragioni oggettive, numero massimo dei rinnovi e durata complessiva dei contratti a termine) e sanzionatorie (riconoscimento di una rapporto di lavoro a tempo indeterminato od altra misura equivalente ed effettiva: punto 78), misure che non sono in alcun modo previste nella disciplina relativa alla scuola”. Qui la sentenza europea si è fermata ributtando la palla al giudice nazionale.

“Il Tribunale di Napoli – prosegue Galleano – si è già espresso convertendo i contratti delle cause che aveva rimesso a Lussemburgo, applicando l’art. 5 comma 4 bis del D. Lgs. 368 del 2001, introdotto dal gennaio 2008 e divenuto effettivo a far data dal 1 aprile 2009. Secondo tale norma chi, a quella data o in data successiva, supera il 36° mese di servizio presso lo stesso datore di lavoro e con le stesse mansioni, si vede trasformare automaticamente il rapporto a tempo indeterminato.

Ora tocca alla Corte costituzionale, che non potrà, data la chiarezza della pronuncia del giudice europeo, che dichiarare la incostituzionalità della normativa sul reclutamento scolastico, accertatane in sede europea la contrarietà alla clausola 5 della Direttiva per mancanza assoluta delle misure preventive e sanzionatorie che, infatti, hanno portato agli abusi denunciati dai lavoratori nelle cause poi rimesse ala Corte costituzionale”.

L’avvocato Sergio Galleano è categorico sul tipo di orientamento che dovrebbe indicare la Consulta nella sua sentenza, che (noi) prevediamo possa essere emanata non prima di luglio prossimo, senza escludere che salti a dopo le vacanze estive.

“La Corte costituzionale potrà – anzi dovrà, a nostro avviso – precisa Galleano – anche dare indicazioni in merito a quale sia la sanzione che il giudice di Roma e di Lamezia Terme dovrà adottare in favore dei lavoratori in causa e che, naturalmente, dovranno essere tenute presenti da tutti i giudici nazionali investiti di cause simili, che sono decine di migliaia, riguardando la questione non solo la scuola ma anche gli enti locali e le pubbliche amministrazioni in genere”.

In particolare, un prima possibilità secondo Galleano è la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato decorsi i 36 mesi di lavoro a tempo determinato, “giusto quanto previsto dall’art. 5 comma 4 bis del D.Lgs. 368/2001, come ha fatto il Tribunale di Napoli, ma anche quelli di Bari e di Locri”.

La Corte costituzionale ha però escluso già nell’ordinanza 207/2013 di rimessione alla Corte europea la possibilità di applicare tale soluzione, poiché ha ribadito che la conversione automatica è vietata dall’art. 97 Costituzione che impone l’accesso al pubblico impiego solo attraverso un concorso (“anche se, contraddittoriamente, ritiene poi legittimo il sistema di reclutamento scolastico dove si prevede che i docenti e gli Ata divengano di ruolo per il 50 per cento tramite concorso e l’altro 50 per cento mediante scorrimento delle graduatorie ad esaurimento dove sono inseriti soggetti che non hanno superato alcun concorso ma sono semplicemente abilitati: i docenti, non gli Ata”).

“Tale contraddizione – insiste Galleano – non è sfuggita alla Corte europea, che l’ha espressamente rilevata al punto 89 della sentenza”.

Inoltre, “la Corte europea, nella sentenza, ha affermato in modo sufficientemente chiaro la sua ‘preferenza’ per la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ritendo che ‘giustamente’ il Tribunale di Napoli aveva già provveduto a convertire il rapporto di lavoro di una docente che dipendeva dal Comune di Napoli (punto 55).

Altresì la Corte (al punto 79) ha affermato che a fronte dell’abuso che si è verificato nella specie deve potersi ‘applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso’ e soprattutto, di ‘cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione’.

Tali affermazioni si attagliano più, nell’ipotesi di accertato abuso, alla costituzione di una rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ad un semplice risarcimento del danno in forma monetaria”. L’avvocato Galleano sottolinea un dato a suo dire eloquente ravvisabile nella circostanza che “nella sentenza, l’art. 5 comma 4 bis del D. Lgs. 368 del 2001 viene citato ben 20 volte, mentre la Corte non riporta mai l’art. 97 della Costituzione che impone l’accesso ai pubblici impieghi a mezzo di concorso”.

Si delineerebbe dunque “un quadro che potrebbe far ritenere alla Corte costituzionale – e noi insisteremo in tal senso – che la pronuncia di incostituzionalità della disciplina di reclutamento scolastico potrebbe riguardare anche la parte in cui non prevede l’applicabilità del predetto art. 5 comma 4 bis, ovvero la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato decorso il 36° mese, avvalendosi dei suoi poteri di estendere il sindacato di costituzionalità alle norme collegate a quella dichiarata incostituzionale e dalla stessa dipendenti, sulla base dello ‘ius superveniens’ costituito dalla sentenza Mascolo, tanto più che l’art. 97 Costituzione impone sì il concorso, specificando però ‘salvo i casi previsti dalla legge’”

Al di là di tale possibilità, teoricamente possibile secondo il legale milanese, la Corte costituzionale potrebbe invece secondo lui limitarsi a dichiarare l’incostituzionalità della normativa nella parte in cui non prevede la possibilità di un risarcimento del danno monetario in caso di accertato abuso “e che, in questo caso, noi sosterremo non potrà prescindere dalle precisazione della Corte europea che si sono ricordate e cioè che tale misura deve essere ‘equivalente ed energica’, con la conseguenza che dovrà sostanziarsi in una misura che non potrà essere rapportata alle 20-24 mensilità, ovvero una misura ‘analoga’ a quella prevista dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, come recentemente modificato, che prevede tale quantificazione nelle ipotesi in cui non è più prevista la reintegrazione nel posto di lavoro”.

E’ plausibile?

“E’ una soluzione possibile che avrebbe come effetto l’esplodere di un contenzioso che potrebbe comunque indurre a scegliere la stabilizzazione di tutti i rapporti precari, a fronte del rischio di pagare risarcimenti del danno insostenibili per i bilanci dello Stato italiano”.

Infine, immagina Galleano, la decisione della Corte potrebbe essere “di natura pilatesca”, nel senso di rimettere la causa “ai Tribunali di Roma e di Lamezia Terme affinché decidano sulla base dello ius superveniens costituito dalla sentenza Mascolo”.

Di nuovo: è plausibile?

“E’ una possibilità remota che però è già stata adottata con l’ordinanza 252 del 2006 che aveva restituito al Tribunale di Rossano la questione di costituzionalità del diritto di precedenza dei lavoratori stagionali invitando il giudice calabrese a verificare se la soluzione poteva essere trovata nella sentenza Mangold della Corte europea nel frattempo pubblicata. E’ una soluzione possibile ma remota, poiché risolverebbe poco e avrebbe l’effetto di dare di nuovo inizio alle solite sentenze di merito contraddittorie”.