di Andrea Alberto Moramarco, Il Sole 24 Ore 1.10.2015.
Sarà (anche) l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato a pronunciarsi sulla questione della giurisdizione sulle controversie relative alla mancata o inesatta assegnazione da parte dell’amministrazione scolastica delle ore di sostegno per gli alunni affetti da gravi disabilità, indicate nel Piano educativo individualizzato. A rimettere la questione al supremo organo di giustizia amministrativa è stata la Sesta sezione del Consiglio di Stato con una ordinanza datata 21 settembre.
Il tema della giurisdizione di questo particolare e molto ricorrente aspetto del diritto allo studio dei ragazzi disabili è venuto alla ribalta con la sentenza delle Sezioni unite 25011 del 25 novembre 2014 che ha modificato il precedente e costante orientamento che riteneva sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Con tale sentenza, invece, i giudici di legittimità hanno cambiato indirizzo, forse inaspettatamente, trovando però una certa ostilità da parte dei Tar che hanno comunque continuato a ritenere fondata la propria giurisdizione su tale materia (da ultimo si veda l’edizione di Scuola 24 del 28 settembre).
Il Consiglio di Stato ha colto dunque l’occasione di un appello contro il diniego di giurisdizione pronunciato dal Tar di Napoli, in virtù della sentenza delle Sezioni unite, per sottolineare alcuni dubbi sulla decisione dei giudici di legittimità rimettendo la questione all’Adunanza plenaria.
Il precedente orientamento
Il Consiglio di Stato nella lunga ordinanza passa in rassegna le diverse posizioni, sottolineando sin da subito che si tratta di una questione di particolare importanza «che investe il complesso rapporto fra la potestà di auto-organizzazione dell’Amministrazione in tema di servizio scolastico e il diritto allo studio degli alunni disabili».
Prima della decisione a Sezioni unite, l’indirizzo costante riteneva sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto l’attività in esame era considerata attività di tipo provvedimentale dell’Amministrazione «inerente al pubblico servizio scolastico, con disciplina di settore che avrebbe imposto il potere-dovere” degli organi preposti di dare concretezza alle aspettative degli alunni mediante un’equa e ragionevole utilizzazione delle risorse, da ripartire fra gli aventi titolo sulla base di provvedimenti, emanati anche alla luce di superiori scelte discrezionali».
La decisione delle Sezioni unite
Con il mutamento di indirizzo, invece, i giudici di legittimità ritengono sussistere la giurisdizione del giudice ordinario perché qui assume rilevanza una diversa configurazione della situazione soggettiva dei destinatari del servizio. Si tratta di un «vero e proprio diritto soggettivo dello studente portatore di handicap ad un supporto didattico adeguato». Per le Sezioni unite, infatti, «una volta che il piano educativo individualizzato […] abbia prospettato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell’alunno che versa in una situazione di handicap particolarmente grave, l’amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale», ma ha il dovere di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato. E la giurisdizione del giudice ordinario sussiste, altresì, in quanto, ai sensi dell’articolo 28 (controversie in materia di discriminazione) del Dlgs 150/2011 (sulla riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione), la negazione del sostegno didattico si tradurrebbe in sostanza in un comportamento discriminatorio.
I dubbi del Consiglio di Stato e la rimessione all’Adunanza plenaria
Questa interpretazione non convince i giudici amministrativi per i quali la cognizione di questo peculiare servizio scolastico non dovrebbe spettare al giudice ordinario. Il Consiglio di Stato analizza a fondo la tematica in questione e si sofferma sul ruolo dell’interesse legittimo nel nostro sistema, sul criterio di riparto della giurisdizione, sulla compatibilità di tale sistema con il diritto europeo e sulla necessità che il medesimo «riparto di giurisdizione sia ancorato a parametri chiaramente delimitati e facilmente individuabili».
Ciò posto, i giudici osservano che la procedura che porta all’assegnazione delle ore di sostegno consiste in due fasi, quella dell’accertamento costitutivo del diritto al sostegno e quella dell’erogazione del servizio, le quali «appaiono difficilmente scindibili sul piano della tutela giurisdizionale […] per quanto riguarda sia l’accertamento dei presupposti, sia il concreto dimensionamento della prestazione e la relativa erogazione». Decisivo appare, poi, l’aspetto che nelle controversie relative alla mancata o inesatta assegnazione delle ore di sostegno si discute non del diritto dell’alunno, bensì della consistenza e modalità di effettuazione di tale prestazione. E cioè «è controverso non l’an ma il quantum della prestazione stessa».
A ciò si aggiungono i dubbi sul mancato rispetto dei principi di semplificazione e concentrazione delle competenze giudiziarie in settori unitari e sulla violazione dell’articolo 133 comma 1 lett. c) del codice del processo amministrativo che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica amministrazione in un procedimento amministrativo. Di qui la opportunità della rimessione della questione all’Adunanza plenaria che dovrà valutare «se, in tema di sostegno scolastico, la giurisdizione del giudice amministrativo possa ritenersi piena, o, come avviene in linea di principio per altri settori (come quello dei contratti ad evidenza pubblica), limitata alla fase procedurale che si completa con la formazione del Pei, con devoluzione al giudice ordinario delle controversie riferite alla successiva fase esecutiva del Piano stesso»
