Orizzonte Scuola, 17.1.2020

Nell’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente ha esposto di essere stata individuata quale docente vincitrice di concorso per la stipula di un contratto di lavoro a tempo indeterminato di non aver potuto prendere servizio e di aver comunicato all’istituto scolastico al quale era stata assegnata, la propria impossibilità a prendere servizio con l’inizio dell’anno scolastico e la contestuale esistenza di un suo rapporto di lavoro subordinato con una scuola privata su altra classe di concorso; di aver proprio in ragione di ciò, formalizzato la propria richiesta di assunzione a tempo parziale e di avere poi sottoscritto l’atto di presa in servizio dando atto della esistenza di un proprio rapporto di lavoro subordinato part time con la scuola considerata. Ha sottolineato che, pur a fronte della formale istanza di accesso al rapporto di lavoro part time, della sottoscrizione del contratto di lavoro a tempo indeterminato e pieno nella convinzione che il medesimo sarebbe poi stato trasformato in contratto a tempo parziale e della rinnovazione dell’istanza di accesso al part time, l’istituto scolastico non ha mai riscontrato l’istanza di ammissione al part time ed ha invece dapprima inviato in due occasioni comunicazione di avvio del procedimento per irregolarità delle dichiarazioni rese dalla lavoratrice e poi notificato il provvedimento di avvenuta decadenza dall’assunzione a tempo indeterminato. Provvedimento che veniva impugnato con i propri difensori e si pronuncia il Tribunale Bergamo Sez. lavoro, Sent., 24-09-2019, rigettandolo con l’affermazione di alcuni principi di diritto che si considerano importanti.

La normativa sull’incompatibilità

“Il dovere di esclusività del dipendente pubblico, sancito dall’art. 98, primo comma, Cost., ha trovato una prima attuazione normativa negli artt. 60 ss., D.P.R. n. 3 del 1957. In particolare, l’art. 60 prevede un divieto pressoché tassativo per il dipendente pubblico di svolgere alcun tipo di ulteriore attività lavorativa/professionale, stabilendo espressamente che “l’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del Ministero competente”. In relazione alla categoria dei docenti, è successivamente intervenuto l’art. 508, D.Lgs. n. 297 del 1994 che, al quindicesimo comma, ha stabilito che “(a)l personale docente è consentito, previa autorizzazione del direttore didattico e del preside, l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio”.

Si possono svolgere incarichi retribuiti solo previa autorizzazione, salvo part time

La disciplina delle incompatibilità del pubblico impiego ha poi trovato una più completa disciplina nell’art. 53, D.Lgs. n. 165 del 2001, che ha fatto salva l’applicazione del regime di incompatibilità previsto dagli artt. 60 ss. D.P.R. n. 3 del 1957, seppur con le deroghe introdotte dal testo del decreto stesso, ed ha introdotto, al settimo comma, un regime generale per cui i dipendenti pubblici possono svolgere incarichi retribuiti solo previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, da tale regime autorizzatorio, sono esclusi, ai sensi del sesto comma, sul piano soggettivo “i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali” mentre, dal punto di vista oggettivo, gli incarichi derivanti “a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno o di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazione sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita; f bis) da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica”.

Il divieto di svolgere incarichi extra istituzionali non è più assoluto

“In seguito all’introduzione delle normative in materia di incompatibilità successive al D.P.R. n. 3 del 1957, dunque, il divieto di svolgere incarichi extraistituzionali per i pubblici dipendenti non ha più carattere assoluto, in quanto il regime legislativo vigente, codificato dall’art. 53 D.Lgs. n. 165 del 2001 prevede, tramite il richiamo alla disciplina posta dagli artt. 60 ss. D.P.R. n. 3 del 1957, attività per le quali vige una situazione di incompatibilità assoluta, il cui espletamento determina la decadenza dall’impiego previa diffida alla cessazione dell’attività incompatibile, attività esercitabili dal pubblico dipendente previa autorizzazione e, infine, attività liberamente esercitabili senza autorizzazione in quanto riconducibili all’esercizio di libertà costituzionalmente garantite, ossia quelle elencate nel sesto comma dell’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e sopra riportate (cfr. Corte dei Conti, sezione giurisdizionale Lombardia, 25.11.2014, n. 216).”

La decadenza per incompatibilità è operante solo nel rapporto del P.I non contrattualizzato

Nella controversia in esame viene in considerazione la disciplina richiamata nella parte in cui essa – in seguito alla contrattualizzazione di parte del pubblico impiego – prevede che nell’ambito del rapporto di lavoro privatizzato l’ente datoriale agisca recedendo dal contratto e non comminando la relativa decadenza. Conseguentemente, nella fattispecie in disamina (pacificamente rientrante nell’ambito del pubblico impiego privatizzato), il provvedimento gravato – pur qualificato quale provvedimento di decadenza dall’impiego – deve essere invece ex lege qualificato come recesso per giusta causa dal contratto di lavoro subordinato, con la conseguenza che non operante nella fattispecie in disamina deve ritenersi la necessità di invio della preventiva diffida a cessare dalla situazione di incompatibilità di cui all’art. 63 del D.P.R. n. 3 del 1957, rimanendo l’istituto della decadenza e i relativi strumenti operanti solo nell’ambito del rapporto di pubblico impiego non contrattualizzato, alla luce di quanto previsto nell’art. 1, comma 61, L. n. 662 del 1996.

La decadenza per incompatibilità, senza la diffida, si trasforma in recesso per giusta causa del contratto

Rilevato che nella fattispecie, il provvedimento gravato deve intendersi quale recesso per giusta causa dal contratto di lavoro subordinato stipulato con la ricorrente, l’omessa concessione di un termine per diffidare la lavoratrice dal perseverare nella condotta ritenuta incompatibile con la stipulazione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato non assume valore dirimente ai fini dell’annullamento del provvedimento gravato, non dovendosi ritenere che l’erronea individuazione da parte del datore di lavoro del nomen juris dell’atto adottato possa giustificare l’applicazione di una normativa non più operante nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato. E ciò tanto più che, quando è la legge stessa ad operare una valutazione di gravità dell’infrazione disciplinare e di congruità della relativa sanzione espulsiva, resta interdetto ogni ulteriore margine di valutazione ad opera del giudice (cfr. in tal senso, Cass. n. 15098 dell’8 luglio 2011).

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