La ricostruzione di carriera del personale docente

Avv. Alfonso Di  Micco,  DirittoScolastico.it,  13.11.2020

Computo dei servizi prestati nel periodo di preruolo dopo l’intervento della Corte di Cassazione con la sentenza n. 31149 del 28/10/2019: lo stato dell’arte e l’irragionevolezza dell’eccezione di computo futuro in ragione del c.d. meccanismo del “riallineamento”.

Come noto, la Corte di Cassazione – IV Sezione Lavoro – il 28 novembre 2019 ha emesso le sentenze, n. 31149 e n. 31150con le quali ha affermato che il personale scolastico che ha svolto supplenze nel perido antecedente all’ingresso in ruolo (precariato scolastico pre-ruolo), ha diritto a vedersi riconoscere ai fini giuridici ed economici – per intero – tutto il periodo del precariato, compreso quello dopo il quarto anno.

La normativa nazionale, infatti, prevede – all’art. 485 D. Lgs. n. 297/1994 – la possibilità per il personale precario, una volta ottenuta l’immissione in ruolo, di vedersi riconosciuto, a domanda, il servizio pre-ruolo, tuttavia, questa norma consente un riconoscimento solo parziale del servizio (per i primi quattro anni per intero; solo dei 2/3 dell’ulteriore servizio), con una penalizzazione nella progressione stipendiale, basata sui cosiddetti “scatti di anzianità”.

Le suddette procunce della Suprema Corte – considerando particolarmente quanto previsto dalla clausola 4 della direttiva UE n. 70/99, che ha riconosciuto la parità di trattamento economica tra il personale di ruolo e precario – hanno sancito la disapplicazione degli articoli 485 e 569 (specifico per gli Ata) del d.lgs. n. 297 del 1994, i quali illegittimamente riducono di un terzo i servizi svolti dai precari, in quanto discriminatori nei confronti di quei docenti che sono stati assunti a tempo determinato con il meccanismo della reiterazione dei contratti a termine fino all’ingresso in ruolo.

Tuttavia, la Corte di Cassazione subordina tale disapplicazione ad una serie di requisiti, soprattutto temporali, che deve avere il percorso dei servizi svolti.

In particolare, con la Sentenza n. 31149, rivolta a tutto il personale scolastico, la Corte di Cassazione ha stabilito che nel settore scolastico l’articolo 485 del d.lgs. n. 297 del 1994, nei casi in cui determina il riconoscimento al personale docente assunto con contratti a termine, e definitivamente immesso in ruolo, di un’anzianità inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto a tempo indeterminato, “si pone in contrasto con la clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva n. 99/70/CEE e va pertanto disapplicato”.

Ai fini di tale verifica, la Corte di Cassazione ha comunque specificato che non vanno presi in considerazione gli intervalli non lavorati, né va applicato il criterio dell’equivalenza di cui all’art. 489 dello stesso decreto.

Come sottolineato dalla Cassazione, la sentenza Motter, infatti, demanda espressamente ai Giudici di merito la verifica in concreto se il mancato integrale riconoscimento del servizio pre ruolo (cfr. punti 35, 48, 49 e 53 della sentenza Motter) sia giustificato dalla necessità di “evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia nei confronti dei dipendenti pubblici di ruolo” (così punto 47 della sentenza Motter), per cui qualora il correttivo contemplato dal combinato disposto degli artt. 489 del D.Lgs. n. 297/94 e 11, comma 14, della L. n. 124/99, ossia la parificazione ad anno scolastico pieno dei servizi di durata pari o superiore ai 180 giorni, NON sia sufficiente a compensare la penalizzazione derivante dal mancato computo integrale, in sede di ricostruzione della carriera, del servizio pre-ruolo effettivamente prestato (ossia senza cumulare l’integrale computo del servizio pre ruolo con le maggiorazioni contemplate dall’art. 489 del D. L.vo n. 297/94), il Giudice interno è obbligato a disapplicare l’art. 485.

In sostanza, la Suprema Corte – con la Sentenza n. 31149/19 si è spinta ad affermare l’INCOMPATIBILITÀ del diritto interno sulla ricostruzione della carriera dei neo-assunti (salva la diversa valutazione rimessa al giudice del rinvio sul singolo caso).

Per la precisione, la Corte di Cassazione con la suddetta pronuncia ha affermato che: “un problema di trattamento discriminatorio (n.d.r.: tra docenti assunti a tempo determinato e docenti assunti a tempo indeterminato)può fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l’anzianità effettiva di servizio, non quella virtuale ex art. 489 d.lgs. n. 297/1994, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile ex art. 485 d.lgs. n. 297/1994, perché solo in tal caso l’attività svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all’assunto a tempo indeterminato”(pag. 12 Sent. N. 31149/2019  C. di Cass. Lav.).

La Corte ha, conseguentemente, precisato che, ai fini della determinazione del calcolo dell’anzianità: “…occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati né gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, né, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio…” (pagg. 12-13 Sent. N. 31149/2019  C. di Cass. Lav.).

– Orbene, per mero scrupolo, pare opportuno rammentare che la Suprema Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 31149/2019,  ha espressamente stabilito che, al fine di valutare se vi sia stata discriminazione tra la ricostruzione di carriera effettuata nei confronti del docente assunto a tempo determinato (ex art. 485 d. lgs. n. 297/94) ed il docente assunto a tempo indeterminato: “Bisogna comparare il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente a tempo indeterminato” ….. “nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato” (Cass. 31149/2019). Prosegue poi specificando che “…Qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui all’art. 485 del d. lgs. n. 297/94, la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perché l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragioni oggettive, non appare conforme al diritto dell’Unione…” (cfr Cass. 31149/2019).

Pertanto, riassumendo schematicamente:

– secondo la sentenza in commento, affinché il docente si possa dire discriminato dall’applicazione dell’art. 485 d.lgs. 297/1994 (con conseguente disapplicazione della stessa per contrarietà con la clausola n. 4) DEVE EMERGERE CHE L’ANZIANITÀ CALCOLATA AI SENSI DELLA SUDDETTA NORMA (Anno intero per i primi 4 anni di servizio e 2/3 per i successivi), SIA INFERIORE A QUELLA CHE NELLO STESSO ARCO TEMPORALE AVREBBE MATURATO L’INSEGNANTE ASSUNTO CON CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO PER SVOLGERE LE STESSE MANSIONI.

– Per svolgere tale comparazione, secondo la Suprema Corte, è necessario eliminare dal computo complessivo dell’anzianità del lavoratore a tempo determinato il meccanismo di compensazione a lui favorevole costituito dalla regola di cui all’art. 489 del D.Lgs. 297/1994 (secondo il quale: “..I periodi di congedo e di aspettativa retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del computo del periodo richiesto per il riconoscimento..”).

– In buona sostanza, secondo la Suprema Corte, una situazione di discriminazione determinata dall’art. 485 del D.Lgs. 297/1994 si pone nel caso in cui l’anzianità di effettivo servizio svolto dal lavoratore a tempo determinato (e non l’anzianità virtuale determinata ai sensi dell’art. 489), risulti superiore a quella riconoscibile con il criterio di cui al medesimo art. 485. Alla luce di ciò, nel calcolo dell’anzianità la Suprema Corte ha ritenuto che debba essere considerato:

1. a) il servizio effettivamente svolto;
2. b) il servizio non svolto che non comporta la decurtazione dell’anzianità per l’assunto a tempo indeterminato (es. congedo ed aspettativa retribuiti, maternità ed istituiti assimilabili);

NON DEVE INVECE ESSERE CONSIDERATO:

1. a) l’intervallo fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento del successivo;
2. b) il periodo, per le supplenze diverse da quelle annuali, dei mesi estivi.

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Precisati quali sono i criteri, ad oggi, enucleati dalla Suprema Corte per la ricorstruzione della carriera scolastica per il personale docente, vale la pena soffermarsi sulla questione del c.d. meccanismo del “riallineamento” previsto dall’art. 4 comma 3 del DPR 399/88. Sovente, infatti, il MIUR a propria difesa, nega il diritto del docente ricorrente di vedersi ricostruire la carriera scolastica effettivamente svolta per intero evidenziando che, comunque, i docente possono usufruire del futuro beneficio previsto dall’art. 4 comma 3 DPR 399/88 il quale prevede, appunto, che “l’anzianità utile ai soli fini economici è interamente valida ai fini dell’attribuzione delle successive posizioni stipendiali” al compimento del sedicesimo anno di servizio per i docenti della scuola secondaria superiore, ed al diciottesimo anno per i docenti di scuola materna, elementare e media e per i docenti diplomanti della scuola secondaria superiore.

In sostanza, secondo il MIUR, il docente che richiede la ricostruzione della carriera ai fini giuridici ed economici prima del sedicesimo (o diciottesimo a seconda dei casi) anno di servizio NON ne hanno diritto in quanto, dopo il sedicesimo anno, grazie al meccanismo del riallineamento, il perido di preruolo verrebbe comunque valutato per intero ai fini economici.

Tuttavia, a parere dello scrivente, un tale ragionamento NON è logicamente corretto e NON può essere accettato posto che tale “vantaggio” NON potrebbe comunque essere usufruito nell’immediato dal docente, ma solo a partire dal sedicesimo o diciottesimo anno di servizio (per cui l’effetto della riduzione del calcolo del pre-ruolo cesserebbe e l’anzianità verrebbe quindi riconosciuta in misura integrale solo a partire dal 16 o 18 anno di servizio).

Inoltre, si osserva, tale meccanismo, NON potrebbe in ogni caso essere accettato dato che, come già precisato, operando solo dal 16° (al 24°) anno di servizio, riguarda situazioni future ed incerte che NON possono comunque essere dedotte in un eventuale giudizio volto al riconoscimento dell’integrale servizio ante ruolo. Del resto, al compimento del 16° o del 18° anno di servizio, il docente che necessita della ricostruzione potrebbe – nel frattempo – anche aver cambiato lavoro ovvero essere già congedo e quindi NON potrebbe in alcun modo usufruire della ricostruzione ex art. 4 comma 3 DPR 399/88  (c.d. riallineamento) e subendo, di conseguenza, una discriminazione rispetto ai docenti assunti a tempo indeterminato.

Peraltro, a conferma dell’irragionevolezza della tesi del MIUR (a negazione del diritto di riconoscimento dell’integrale servizio in preruolo) si evidenzia altresì che tale “vantaggio” (c.d. riallineamento) opera solo ai fini economici ma NON giuridici, come previsto dal comma 3 del medesimo articolo[1].

In questo senso, pare orientarsi la griurisprudenza di merito (che sta applicando i suddetti nuovi principi dettati dalla Corte di Cassazione) la quale ha affermato che il rilevo dell’applicabilità in futuro del computo ex art. 4 comma 3 DPR 399/88 è del tutto inconsistente posto che “…Il fatto che il riconoscimento integrale, sia a fini giuridici sia economici, della anzianità di servizio pre-ruolo avvenga in modo graduale nel tempo (al raggiungimento del 18° o 16° anno di anzianità) non esclude che prima di tale momento sussistano le illegittimità descritte…” (cfr. Trib. di Frosinone Sez. Lav. – Sent. n. 1093/19 pubbl. il 18.12.2019.

Ne consegue che la mera ipotesi di poter usufruire in futuro del meccanismo di cui all’art. 4 comma 3 NULLA TOGLIE AL FATTO CHE, AL MOMENTO DELLA PROPOSIZIONE DELLA RICHIESTA DI RICOSTRUZIONE DELLA CARRIERA (ANCHE CON RICORSO AL GIUDICE DEL LAVORO), IL SINGOLO DOCENTE  abbia subito una discriminazione nella ricostruzione di carriera (con rispetto al periodo di preruolo), RISPETTO AI COLLEGHI ASSUNTI A TEMPO INDETERMINATO.

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Accertata, quindi, l’attualità del danno che subisce il docente dalla NON corretta valutazione dei servizi prestati nel periodo di preruolo (secondo i criteri enunciati dalla Suprema Corte) si può certamente affermare che, anche successivamente all’intervento delle Sentenza n. 31149/19 della Corte di Cassazione, permane il diritto dei docenti, che sono stati penalizzati dal meccanismo di computo di cui all’art. 485 D.Lgs n. 297/94, di richiedere il riconoscimento dell’integrale effettivo servizio svolto prima di entrare in ruolo.

Conseguentemente, fatti i dovuti e necessari conteggi, anche successivamente all’intervento della Sentenza n. 31149/2019 della Corte di Cassazione (successiva alla Sentenza della CGE “Motter”) potrà essere riconosciuta la discriminazione subita dal personale scolastico a tempo determinato nei confronti del personale a tempo indeterminato in occasione della ricostruzione della carriera (ai fini giuridici ed economici).

I docenti che hanno subito tale discriminazione ben potranno, di conseguenza, richiedere di essere inseriti nella corretta fascia stipendiale.

Naturalmente, come anticipato, sarà necessario operare gli opportuni conteggi secondo i criteri dettati dalla Corte di Cassazione. In genere NON dovrebbero esserci problemi per quei docenti che sono stati assunti con contratti fino al 31.08 in quanto la differenza – in termini di mesi di servizio – con i colleghi assunti a tempo indeterminato è pressochè nulla. Per tutti gli altri, invece, è opportuno conteggiare scrupolosamente tutti i servizi effettivamente svolti (decurtati dei periodi sopra indicati ed esclusi dal conteggio dalla Corte).

Avv. Alfonso DI MICCO

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[1] Art. 4 D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399 – Inquadramento Economico Passaggi Di Qualifica Funzionale :“…3. al compimento del sedicesimo anno per i docenti laureati della scuola secondaria superiore, del diciottesimo anno per i coordinatori amministrativi, per i docenti della scuola materna ed elementare, della scuola media e per i docenti diplomati della scuola secondaria superiore, del ventesimo anno per il personale ausiliario e collaboratore, del ventiquattresimo anno per i docenti dei conservatori di musica e delle accademie, l’anzianità utile ai soli finieconomici è interamente valida ai fini dell’attribuzione delle successive posizioni stipendiali …”

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