Mobilità. La legge 104 prevale sul contratto anche per i Dirigenti Scolastici

di Francesco Orecchioni,  La Tecnica della scuola, 22.1.2021.

Un’interessante sentenza del Tribunale di Terni.

Si avvicina il periodo di presentazione delle domande di trasferimento e -come ogni anno- si ripropone il tema della precedenza dei beneficiari delle agevolazioni previste dalla legge 104/1992 nelle operazioni di mobilità.

La legge n.104/1992

Com’è noto, la legge n.104 prevede a favore del soggetto gravemente invalido(ovvero del familiare che lo assiste) una serie di benefici, tra i quali il diritto di scegliere- ove possibile- la sede di lavoro, il divieto di trasferimento ad altra sede senza il suo consenso (art.33), nonché – per il soggetto portatore di handicap assunto nel pubblico impiego- la precedenza nei trasferimenti a domanda (art.21).

Secondo la Corte di Cassazione (sentenza n.6150/2019), poiché l’interesse da tutelare non è tanto quello del lavoratore quanto quello del soggetto bisognoso di assistenza, il diritto alla scelta della sede è esercitabile non solo all’atto dell’assunzione, ma anche durante il rapporto di lavoro, il che – nella scuola- significa in occasione delle procedure di mobilità.

Va inoltre ricordato che i principi fissati dalla legge n. 104/1992 sono sicuramente applicabili anche nel comparto scuola in base all’art. 601 D. Lgs. n. 297/1994, che prevede espressamente l’applicazione degli articoli 21 e 33 della legge n. 104/1992 al personale della scuola, sia ai fini della nomina in ruolo, sia ai fini della mobilità.

Il CCNI sulla mobilità

Il CCNI sulla mobilità stabilisce delle regole diverse a seconda dei soggetti, riconoscendo la precedenza nei trasferimenti interprovinciali esclusivamente al dipendente gravemente invalido oppure al genitore (o, in mancanza, a fratello o sorella) o al coniuge, quando invece la legge 104 estende tali benefici anche agli altri “familiari” (coniuge, parenti o affini entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge “abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti”).

Per questi altri familiari (a titolo di esempio, suocera o cognato, nipote, ecc.), il CCNI prevede la precedenza solo per le operazioni di durata annuale (es. assegnazione provvisoria).

Il fatto

Una Dirigente Scolastica vincitrice del concorso indetto con DDG del 2011, che assisteva come “referente unico” il padre gravemente invalido, si è rivolta in via d’urgenza al Tribunale di Terni, chiedendo di essere trasferita in Campania al fine di poter assistere il proprio genitore, non essendo stata accolta la sua domanda di trasferimento interregionale (per i DS il ruolo è regionale e non provinciale).

La decisione del Tribunale di Terni

Il Tribunale di Terni ha accolto il ricorso sia in via cautelare, sia nel merito (sentenza n. 29 del 20 gennaio 2021) osservando che la legge 104 non può essere derogata da disposizioni contrattuali e tanto meno da un bando [il Concorso per Dirigenti Scolastici, N.d.R.], che oltre tutto prevedeva una limitazione per la mobilità volontaria e non per quella fondata su necessità assistenziali.

L’inciso “ove possibile”

Né d’altra parte il Ministero aveva spiegato quale “danno per la collettività” sarebbe derivato dall’accoglimento dell’istanza.

Infatti, se è vero che il diritto alla scelta di sede è esercitabile “ove possibile”, è pur vero che – nell’ottica di un equo bilanciamento degli interessi- è onere del datore di lavoro (in questo caso, del Ministero) indicare e allegare quelle esigenze organizzative “non suscettibili di essere diversamente soddisfatte” che inibiscono l’accoglimento della domanda.

In buona sostanza, secondo la sentenza in commento, il diritto al trasferimento può considerarsi precluso solo in mancanza “della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato” (in pratica, se il posto non c’è o risulta già coperto da altro titolare).

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