Riposi allattamento per il padre quando la moglie è casalinga

Un nostro lettore chiede

Mia moglie dovrebbe partorire il terzo figlio verso inizio marzo. Lei è attualmente in disoccupazione, che metterà in standby per percepire l’indennità di gravidanza. Ovviamente, non avendo lavoro, non potrà usufruire dell’allattamento. Potrei essere io a richiedere la riduzione oraria essendo lei a tutti gli effetti casalinga/disoccupata?

La normativa

l’articolo 40 del D.Lgs. 151/01 prevede la fruizione dei riposi orari da parte del padre lavoratore nei casi: a) in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in cui la madre lavoratrice dipendente non se ne avvalga; c) nel caso in cui la matermadre non sia lavoratrice dipendente; d) di morte o di grave infermità della madre.

Questione controversa, anche per i giudici, fino al 2014

Il punto C in questione è stato sempre oggetto di interpretazione, anche da parte dei giudici.

Con sentenza n. 4293 del 9 settembre 2008, il Consiglio di Stato ha dedotto in via estensiva che la ‘ratio’ della norma, “rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali scolpite dall’articolo 31 della Costituzione”, induce a ritenere ammissibile la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre, oltre che nell’ipotesi di madre lavoratrice autonoma, anche nel caso di madre casalinga. In buona sostanza, la madre casalinga impegnata in attività che la distolgono dalla cura del neonato deve essere considerata, secondo l’alto parere, alla stessa stregua della lavoratrice non dipendente cui la norma fa esplicito richiamo.

Ciò anche in virtù della sentenza della Cassazione n. 20324 del 20.10.2005, che, esaminando la questione della risarcibilità del danno da perdita della capacità di lavoro, assimila l’attività domestica ad attività lavorativa, richiamando i principii di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Costituzione.

Un’altra sentenza, quella del Consiglio di Stato n. 4618/2014, che era quella fin ad ora presa in considerazione, oltre a dare ragione al padre nel diritto alla fruizione dei riposi quando la madre è casalinga, offre uno spunto interessante per la corretta interpretazione della norma riferendosi alla non equivoca formulazione letterale della stessa, secondo la quale “il beneficio spetta al padre, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”.

Tale formulazione, secondo il significato proprio delle parole, include tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente: dunque quella della donna che svolga attività lavorativa autonoma, ma anche quella di una donna che non svolga alcuna attività o comunque svolga una attività non retribuita da terzi (a quest’ultimo caso si vuol ricondurre la figura della casalinga).

Altro si direbbe se il legislatore avesse usato la formula “nel caso in cui la madre sia lavoratrice dipendente. La tecnica di redazione dell’art. 40, con la sua meticolosa elencazione delle varie ipotesi nelle quali il beneficio è concesso al padre, lascia intendere che la formulazione di ciascuna sia volutamente tassativa.

Dopodiché la sentenza entra nel merito della ratio della norma:

“i riposi giornalieri, una volta venuto meno il nesso esclusivo con le esigenze fisiologiche del bambino, hanno la funzione di soddisfare i suoi bisogni affettivi e relazionali al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità ( Corte cost., 1 aprile 2003, n. 104 ); ed in tale prospettiva sarebbe del tutto irragionevole ritenere che l’onere di soddisfacimento degli stessi debba ricadere sul solo genitore che viva la già peculiare situazione di lavoro casalingo.

Proprio, in conclusione, lo spostamento dell’asse della ratio normativa sulla tutela del minore impone, invero, di ritenere che il beneficio, di cui uno dei due genitori può fruire, costituisca il punto di bilanciamento tra gli obblighi del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (con riferimento al rispetto dell’orario di servizio) e gli obblighi discendenti dal diritto di famiglia paritario, che gli impone comunque la cura del minore pure in presenza dell’altro genitore eventualmente non lavoratore (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 10 maggio 2012, n. 332 ).

Tale beneficio sostanzialmente grava sul datore di lavoro dell’uno o dell’altro genitore ( ed in tal senso è da intendersi il principio dell’alternatività richiamato dal T.A.R. ), ma, allorché uno dei due genitori per una ragione qualsiasi non se ne avvalga (perché “non lavoratore dipendente” e dunque anche non lavoratore “tout court” ), ben può essere richiesto e fruito dall’altro.”

Il Consiglio di Stato accoglie quindi il ricorso del padre dipendente, anche in presenza di madre casalinga, quanto al riconoscimento del diritto a fruire dei riposi giornalieri di cui all’art. 40 del T.U. n. 151/2001 con decorrenza dal giorno successivo al compimento del terzo mese di vita del figlio.

Ultima sentenza che ribalta le precedenti 

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4993/2017, superando precedenti indirizzi interpretativi, ha posto dei paletti ben precisi alla fruizione dei permessi da parte del padre quando la madre è casalinga:

[..] Ebbene, se la madre è casalinga, un genitore strutturalmente è presente in casa, con ciò soddisfacendo in radice quei bisogni cui l’istituto dei riposi, quale misura ausiliativa a favore (non dei genitori, ma) del bambino, è preordinato. Né ha rilievo il fatto che la casalinga è contestualmente onerata anche dei gravosi compiti di gestione della casa e della famiglia: invero, pure il genitore che, in assenza dell’altro (in quanto impegnato al lavoro, deceduto, gravemente infermo ovvero privo dell’affidamento), fruisca dei riposi è, evidentemente, onerato di attendere, oltre che alla cura del neonato, anche alle varie esigenze domestiche.

“[…] Peraltro, se la madre è casalinga ma, per specifiche, oggettive, concrete, attuali e ben documentate ragioni, non possa attendere alla cura del neonato, allora il padre potrà comunque fruire del riposo in questione: è vero, infatti, che la condizione di casalinga consente, in linea generale e di norma, di assicurare una presenza domestica, ma, laddove ciò nella concreta situazione non sia effettivamente possibile, si determina un vuoto di tutela del minore cui può sopperirsi con la concessione, al padre, del riposo giornaliero ex art. 40”.

Pertanto,  pur continuando le interpretazioni al riguardo, dopo tale sentenza i riposi per il padre possono essere fruiti quando la madre è casalinga solo se sussistono delle concrete e ben documentate ragioni per cui la madre stessa non possa accudire il figlio.

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