Scuola: i diritti dell’insegnante supplente

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di Carlos Arija Garcia La legge per tutti, 7.12.2015

La Cassazione detta le regole sul rinnovo degli insegnanti precari. Ma come funzionano le proroghe per maternità o per cambio di tipo di assenza?

Ci è voluta una sentenza della Corte di Cassazione [1] per fare chiarezza sulle regole che devono essere applicate sui contratti a termine di insegnanti supplenti e personale ausiliario, tecnico e amministrativo della scuola.

L’importanza di questa sentenza consiste nel fatto che la Suprema Corte elenca i diritti dell’insegnante supplente ma anche del resto del personale precario. É possibile, così, avere un percorso netto da seguire ed evitare inutili litigi. Inoltre, chiarisce ogni dubbio a riguardo, la legge che disciplina il rapporto di lavoro a tempo determinato del personale della scuola [2]. Vediamo, allora, quali sono i diritti dell’insegnante supplente sanciti dalla Cassazione.

Punto primo: l’insegnante (come il personale ausiliario) che ha lavorato con un contratto a termine per 36 mesi – anche non continuativi – non può essere costretto a firmare un nuovo contratto a tempo determinato. La reiterazione per un periodo superiore a 3 anni, dice la Cassazione, è illegittima, soprattutto se proposta per coprire cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre di ogni anno.

Tuttavia, ciò non significa che debba essere instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, perché questa procedura sarebbe contraria alle norme costituzionali sull’accesso al lavoro pubblico. Se sono previsti 100 posti, non si può avere 101.

Quali diritti ha l’insegnante supplente allora? Se il suo contratto a termine ha superato in modo illegittimo il tetto dei 36 mesi prima del 16 luglio 2915 [3], succede questo: la misura di stabilizzazione prevista dalla legge deve diventare proporzionata, effettiva e sufficiente a sanzionare l’abuso. Come? Attraverso il piano di copertura dei posti in organico di diritto, o con l’assegnazione effettiva del posto o con l’accesso privilegiato al pubblico impiego non appena sia possibile.

In altre parole: quando un insegnante supplente ha lavorato per più di 36 mesi a tempo determinato deve ottenere il primo posto fisso libero o quello appena disponibile. Se sono previsti 100 posti e ad oggi l’organico è di 99, ha diritto ad occuparne il 100esimo.

Se, di fronte ad una reiterazione illegittima del contratto a termine, l’insegnante supplente non è stato stabilizzato o non ha ricevuto alcuna certezza sul suo futuro, il docente precario ha diritto al risarcimento del danno con una somma compresa tra le 2,5 e le 12 mensilità.

Fin qui ciò che ha stabilito la Corte di Cassazione in termini generali, per quanto riguarda il tetto dei 36 mesi dei contratti a termine. Ma quali sono i diritti dell’insegnante supplente a seconda del tipo stesso di supplenza?

Diciamo intanto che, secondo la legge, se per ragioni di continuità didattica, quando al primo periodo di assenza del titolare ne consegua un altro o altri, senza soluzione di continuità o interrotto solo da giorno festivo, da giorno libero dall’insegnamento o da entrambi, la supplenza temporanea viene prorogata nei confronti dello stesso supplente già in servizio, a decorrere dal giorno successivo a quello di scadenza del precedente contratto [5]. Insomma, per sostituire lo stesso insegnante non si manda a casa un supplente e se ne prende un altro.

Ma vediamo caso per caso come devono essere trattate le proroghe dei contratti.

Insegnante supplente: la proroga per cambio di tipologia di assenza

Se cambia il tipo di assenza del titolare, quali sono i diritti dell’insegnante supplente? Il suo diritto alla proroga del contratto non decade: quello che conta, infatti, è che il titolare è assente per un ulteriore periodo di tempo, non il motivo per cui c’è bisogno ancora del supplente. Tanto più che nessuna normativa impone al titolare di rientrare tra un’assenza e l’altra, anche se cambia il motivo del congedo. Pertanto se, ad esempio, il contratto dell’insegnante supplente è fino al venerdì ma il titolare presenta un nuovo certificato il giorno stesso, il supplente ha diritto al rinnovo della proroga del contratto dal giorno successivo.

Insegnante supplente in effettivo servizio o in maternità

A volte la vita, e quindi anche la scuola, presenta delle casualità. Così può darsi che un insegnante supplente abbia bisogno a sua volta di una supplenza. Chi dei due docenti ha diritto alla proroga del contratto?

La legge prevede che, per tutelare la continuità didattica della scuola, l’insegnante  supplente che presta effettivo servizio abbia diritto alla proroga del contratto. Quindi il supplente del supplente. Ma che succede con il supplente del titolare?

Non perdiamoci in giochi di parole e facciamo un esempio concreto. Il titolare non c’è (perché in malattia oppure usufruisce del congedo previsto dalla legge 104 per assistere a lungo un parente gravemente malato). Deve rientrare il 1 giugno. Al suo posto arriva una supplente. Che, però, dopo pochi mesi deve assentarsi per un motivo diverso da quello della maternità (deve assistere il figlio in ospedale, deve sottoporsi ad un breve intervento). Anche lei, a questo punto, ha bisogno di essere sostituita da un altro insegnante. La prima supplente avrà diritto a vedersi riconosciuto il servizio fino alla fine del congedo del titolare, non fino al giorno in cui viene sostituita [6]. Quindi fino al 1 giugno. L’insegnante che sostituisce la supplente avrà un contratto fino alla scadenza del congedo del titolare. Sempre fino al 1 giugno. Ma se il titolare non rientra in quella data perché deve prolungare l’assenza, sarà il sostituto della prima supplente ad avere diritto alla proroga del contratto, in quanto è l’insegnante in effettivo servizio al 1 giugno.

A meno che la prima supplente rientri al lavoro almeno il 31 maggio. In questo caso sarà lei ad essere in effettivo servizio e ad avere diritto alla proroga del contratto.

Ma quali sono i diritti dell’insegnante supplente se resta incinta? E quali sono quelli dell’insegnante supplente che deve sostituirla? Chi dei due ha diritto alla proroga del contratto? Entrambi. Perché?

Perché il contratto nazionale prevede che, solo nel caso in cui la supplente del titolare sia in stato di gravidanza, la sua assenza venga considerata come servizio effettivamente prestato. E che, quindi, abbia diritto alla proroga del contratto. Così come avrà diritto alla proroga l’insegnante che abbia sostituito la supplente in maternità. In altre parole: la proroga del contratto spetterà ad entrambi perché entrambi saranno legalmente in effettivo servizio. Devono solo sperare che il titolare rientri il più tardi possibile. Purché stia bene di salute, si capisce.

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[1] Il testo della sentenza della Cassazione

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE 

–  SENTENZA 31 maggio 2013, n. 23866 

 Pres. Lupo – est. Ippolito

Ritenuto in fatto

1. Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Torino, in parziale riforma della sentenza di primo grado pronunziata con rito ordinario per il reato di cui all’art. 12-sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898 (in riferimento all’art. 570, comma secondo, cod. pen.), ha condannato A..S. alla pena di mesi tre di reclusione ed Euro 500 di multa, aggravando le più lievi pene inflitte dal Tribunale.

Il S. era stato tratto a giudizio per aver fatto mancare i mezzi di sussistenza all’ex coniuge I..G. , querelante, non corrispondendole l’assegno mensile pari ad Euro 516,45, disposto a seguito della cessazione degli effetti del matrimonio, dichiarata con sentenza del Tribunale di Perugia del 30 luglio 2002.

Con riferimento all’individuazione della pena applicabile, la Corte di appello ha condiviso il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il richiamo quoad poenam contenuto nella norma incriminatrice deve intendersi effettuato al secondo comma dell’art. 570 cod. pen., che prevede la sanzione congiunta della reclusione fino ad un anno e della multa da Euro 103 a Euro 1.032.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione S.A. per mezzo del proprio difensore, deducendo, con unico motivo, l’erronea applicazione della legge penale, con riferimento al combinato disposto degli articoli 12 sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898, e 570 cod. pen., per avere il giudice di merito ritenuto che il richiamo quoad poenam contenuto nella norma incriminatrice si riferisse a quella prevista nel secondo comma dell’art. 570 cod. pen..

Sostiene il ricorrente che questa soluzione interpretativa, benché spesso accolta dalla giurisprudenza di legittimità, debba essere rimeditata.

La disposizione violata, infatti, nello stabilire che, nei casi in essa contemplati, “si applicano le pene previste dall’art. 570 del codice penale”, non indica a quale dei due diversi ed inconciliabili modelli sanzionatori è fatto riferimento: quello del primo comma (reclusione alternativa alla multa) o quello del secondo comma (reclusione congiunta alla multa).

Si rileva che ciò aveva indotto alcuni giudici a sollevare questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 25, comma secondo, della Costituzione.

La Corte costituzionale aveva rigettato la questione evidenziando che “essendo due soltanto, e ben nettamente contrapposte, le possibilità interpretative cui da luogo il rinvio”, non di indeterminatezza si trattava, bensì di “normale dubbio interpretativo”, talché “scegliere la soluzione preferibile alla stregua del sistema [era] compito specifico dell’interprete” (sent. n. 472 del 1989).

Tale decisione è criticata dal ricorrente, in quanto il dubbio interpretativo inciderebbe sulla garanzia sancita dall’art. 25, comma secondo, Cost. in ordine alla predeterminazione legale della comminatoria di pena per un fatto previsto espressamente come reato.

A sostegno della necessità di un ripensamento in materia, il ricorrente adduce innanzitutto un argomento storico, ricordando che la giurisprudenza di legittimità (dominante all’epoca in cui l’art. 12 sexies fu introdotto) riteneva che le fattispecie descritte dal secondo comma dell’art. 570 cod. pen. configurassero ipotesi aggravate del reato-base, previsto dal primo comma, talché nell’intenzione del legislatore il richiamo alla norma non poteva che ritenersi effettuato alla relativa pena-base, non essendo giuridicamente configurabile il richiamo ad una fattispecie circostanziata.

Alle stesse conclusioni deve pervenirsi, secondo il ricorrente, anche qualificando – in conformità alla successiva giurisprudenza – le fattispecie previste dai due commi come titoli autonomi di reato, restando più rispondente ai principi generali d’interpretazione della norma penale l’alternatività delle pene e non essendo condivisibile l’opzione tesa a selezionare, invece, il secondo comma, soluzione fondata su un’asserita e solo parziale analogia contenutistica tra la violazione dell’obbligo di corresponsione dell’assegno divorzile e quella dell’art. 570, comma secondo, n. 2, cod, pen., in quanto entrambe rivolte alla tutela di rapporti economici derivanti da una situazione familiare (in atto nel primo caso, pregressa nel secondo).

Non solo si tratterebbe di analogia in malam partem, preclusa in quanto tale in ambito penale, ma – si rileva – dell’analogia non esistono neppure i presupposti. Nulla autorizza a ritenere, infatti, che quando il primo comma dell’art. 570 cod. pen. fa ricorso al concetto di ‘assistenza’, senza ulteriori specificazioni, si riferisca alla sola assistenza morale, essendo il termine utilizzato costantemente nel sistema per designare anche forme di sussidio materiale ed economico, come nell’art. 143 cod. civ., con riguardo gli effetti giuridici del matrimonio, dove si statuisce che “[dal] matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione”, in termini puntualmente ripetuti dal successivo art. 146 cod. civ..

Secondo il ricorrente, quindi, il richiamo alla proposizione normativa è semplice e unitario e, pertanto, alla stregua del principio ermeneutico che, nell’alternativa, deve essere preferita la soluzione meno gravosa per l’imputato, si deve ritenere che il rinvio concerna le pene di cui al primo comma dell’art. 570, quella detentiva e quella pecuniaria, alternativamente previste, tenuto conto, altresì, del dato lessicale in base al quale il plurale ‘pene’ sembra doversi riferire più alla previsione alternativa che a quella di una sanzione unica.

3. Il ricorso è stato assegnato alla Sesta Sezione penale, che, con ordinanza del 27 settembre 2012, lo ha rimesso alle Sezioni Unite, rilevando la potenziale insorgenza di un contrasto interpretativo in merito alla questione, sollevata dal ricorrente, dell’applicabilità quoad poenam del comma primo ovvero del comma secondo dell’art. 570 cod. pen. all’ipotesi di violazione dell’obbligo di corresponsione dell’assegno divorzile di cui all’art. 12 sexies legge n. 898 del 1970.

Il Collegio rimettente rileva come la Corte di cassazione, decidendo fattispecie analoghe a quella oggetto del procedimento in esame, ha più volte affermato che il rinvio, quoad poenam, all’art. 570 cod. pen. operato dall’art. 12-sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificato dall’art. 21, legge 6 marzo 1987, n. 74, deve intendersi riferito alle pene previste dal comma secondo e non a quelle indicate nel primo comma della disposizione codicistica, in quanto il citato art. 12 sexies ha ad oggetto la violazione di obbligo di natura economica e non di assistenza morale (tra le tante, Sez. 6, n. 205 del 07/11/2011, dep. 2012, P.E., n.m.; Sez. 6, n. 28557 del 24/06/2009, P., Rv. 244805; Sez. 6, n. 1071 del 31/10/1996, dep. 1997, Greco, Rv. 206782).

Si osserva poi come non manchino, però, precedenti parzialmente difformi, sia pure con riferimento al problema della procedibilità di ufficio o a querela (Sez. 6, n. 21673 del 02/03/2004, Cappellari, Rv. 229636).

Secondo il Collegio rimettente – avendo la Corte Costituzionale escluso l’illegittimità dell’art. 12 sexies, negando la sussistenza di indeterminatezza della pena ed affermando che si tratta soltanto di sciogliere ‘un normale dubbio interpretativo’ da parte del giudice ordinario (sentenza n. 472 del 1989) – ragioni di ordine sistematico, il tenore del richiamo operato dall’art. 12 sexies all’art. 570 cod. pen. e gli elementi comuni delle due figure criminose dovrebbero indurre alla diversa interpretazione della disposizione proposta dal ricorrente, anche per evitare profili di irrazionalità, ulteriormente aggravati dall’incidenza della questione in esame sull’interpretazione dell’art. 3 legge 8 febbraio 2006, n. 54 (recante ‘Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli’),il quale stabilisce che, in caso di violazione degli obblighi di natura economica, si applica l’art. 12 sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898.

4. Il Primo Presidente, con decreto in data 21 novembre 2012, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.

Considerato in diritto

1. La questione sottoposta alle decisione delle Sezioni Unite è la seguente: “se il generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 cod. pen. effettuato dall’art. 22 sexies, legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificato dall’art. 21, legge 6 marzo 1987, n, 74, debba intendersi riferito alle pene previste dal comma primo oppure a quelle indicate nel comma secondo della disposizione codicistica”.

2. È utile ricordare che, a seguito dell’introduzione del divorzio (legge 1 dicembre 1970, n. 898, recante ‘Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio’), erano rimaste prive di rilevanza penale le situazioni in cui l’ex-coniuge divorziato non soddisfacesse l’obbligo di pagamento dell’assegno stabilito dal giudice.

Dopo un periodo di contrastante giurisprudenza, fu affermato che, con la cessazione del vincolo matrimoniale, viene meno la stessa ragione dell’incriminazione di cui all’art. 570 cod. pen., che è quella della tutela dell’organismo familiare e fu stabilito che “poiché sul coniuge divorziato non incombe alcun obbligo, penalmente sanzionato, di assistenza materiale e morale nei confronti dell’altro coniuge, ma solo l’eventuale obbligazione civile di corrispondergli l’assegno di sostentamento stabilito in sentenza, una volta che siano stati regolati in sede civile, i rapporti patrimoniali tra i due ex-coniugi trovano la loro tutela esclusivamente in tale sede. Pertanto, l’inadempimento dell’obbligo di corrispondere un assegno all’ex-coniuge nelle ipotesi di divorzio ed in quelle analoghe previste dall’art. 5 legge 1 dicembre 1970 n. 898, non integra gli estremi del reato di cui all’art. 570 cod. pen., ma costituisce soltanto illecito civile” (Sez. U, n. 3038 del 26/01/1985, Luca, Rv. 168573).

La lacuna di tutela penale fu colmata dal legislatore con la legge di riforma del divorzio (art. 21 legge 6 marzo 1987, n. 74), la quale punì il mancato pagamento dell’assegno stabilito dal giudice per il coniuge divorziato, introducendo nella legge n. 898 del 1970 l’art. 12 sexies, secondo cui “al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli artt. 5 e 6 della presente legge si applicano le pene previste dall’art. 570 cod. pen.”.

Salvo un’opinione rimasta isolata, dottrina e giurisprudenza furono concordi nel ritenere che la nuova disposizione introdusse un’autonoma fattispecie delittuosa, compiutamente delineata nei suoi requisiti tipici ed irriducibile, sul piano dei contenuti lesivi, a quella descritta dall’art. 570 cod. pen., stante il richiamo a tale articolo 570 soltanto quoad poenam.

La previsione non pose nell’immediato problemi di individuazione delle pene da applicare per la violazione della nuova fattispecie, del tutto scontata emergendo l’intenzione del legislatore di riferirsi alla giurisprudenza allora dominante, secondo cui l’art. 570 cod. pen. delineava al primo comma la fattispecie ‘base’ e due aggravanti nel capoverso (Sez. 6, n. 479 del 21/11/1991, Pinna, Rv. 188948; Sez. 6, n. 1844 del 23/11/1284, dep. 1985, Truffo, Rv. 168024; Sez. 6, n. 6232 del 07/05/1973, Castaido, Rv. 124928), sicché risultava ovvio che il rinvio alle ‘pene previste dall’art. 570 cod. pen.’ doveva conseguentemente intendersi a quelle del primo comma costituente l’ipotesi-base.

È divenuta, invece, cogente la necessità di individuare con precisione la pena richiamata dall’art. 12 sexies quando è emersa l’insostenibilità della concezione unitaria dell’art. 570 cod. pen. e si è affermata, sia in dottrina sia in giurisprudenza (Sez. 6, n. 12307 del 13/03/2012, B., Rv. 252604; Sez. 6, n. 3881 del 20/10/2011, dep. 2012, D’A., Rv. 251559; Sez. 6, n. 3016 del 17/01/2011, P., Rv. 249210), che tale articolo delinea autonomi titoli di delitti, con la conseguente esigenza di stabilire se le pene applicabili ex art. 12 sexies fossero quelle previste dal primo comma (alternativamente multa o reclusione) o quelle previste dal secondo comma (le stesse pene congiunte).

In proposito, furono sollevate diverse questioni di legittimità costituzionale per l’indeterminatezza sia del precetto sia della sanzione (denunciato contrasto con l’art. 25 Cost.) e per il trattamento differenziato riservato al divorziato che non adempia all’obbligo di corrispondere l’assegno stabilito dal giudice rispetto al trattamento del coniuge separato, punibile soltanto per aver fatto mancare i mezzi di sussistenza al coniuge cui la separazione non sia stata addebitata (denunciato contrasto con l’art. 3 Cost.).

La Corte costituzionale dichiarò non fondata la questione di costituzionalità con riferimento alla diversità di tutela penale dell’assegno di separazione e dell’assegno di divorzio, ritenuta non palesemente arbitraria, perché corrispondente alla differenza fra le situazioni del ‘separato’ e del ‘divorziato’, dei quali l’uno è ancora, in certa misura, personalmente legato al coniuge, mentre l’altro ha riacquistato lo stato libero (Corte cost., sent n. 472 del 1989).

La questione di legittimità costituzionale, sollevate per la denunciata indeterminatezza del precetto e della pena prevista per il reato di omessa corresponsione dell’assegno di divorzio all’ex-coniuge, furono dichiarate inammissibili, Per quanto concerne la questione relativa alla pena, che in questa sede interessa, la Corte affermò che non di indeterminatezza si trattava, ma di un normale dubbio interpretativo (inerente all’applicazione delle pene di cui al primo ovvero di cui al secondo comma dell’art. 570 cod. pen.), il cui scioglimento è compito specifico del giudice ordinario (idem).

La sentenza fu accolta criticamente dalla maggioranza della dottrina, che in generale tornò a ribadire sia la sussistenza di un’evidente disparità di trattamento tra la situazione dell’ex-coniuge divorziato e quella del coniuge separato, sia l’incertezza effettiva e oggettiva sulla sanzione da applicare.

La giurisprudenza prese atto della sentenza e sciolse il dubbio interpretativo a vantaggio dell’applicabilità del secondo comma dell’art. 570 cod. pen. sull’assunto della simiglianza di contenuto tra la fattispecie prevista dal secondo comma, n. 2, dell’art. 570 cod. pen., che sanziona la violazione di un obbligo economico, e quella di cui all’art. 12 sexies legge n. 898 del 1970, mentre il primo comma dell’art. 570 cod. pen. punisce la violazione degli obblighi di assistenza morale (Sez. 6, n. 28557 del 24/06/2009, P., Rv. 244805; Sez. 6, n. 18450 del 07/12/2006, Masin, Rv. 236415; Sez. 6, n. 338 del 24/11/1999 – dep. 2000, Fragrasso, Rv. 216830; Sez. 6, n. 1071 del 31/10/1996, dep. 1997, Greco, Rv. 206782).

Il delitto previsto dall’art. 12 sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898, secondo la giurisprudenza di questa Corte, si configura per la semplice omissione di corrispondere all’ex-coniuge l’assegno nella misura disposta dal giudice, prescindendo dalla prova dello stato di bisogno dell’avente diritto e senza necessità che tale inadempimento civilistico comporti anche il venir meno dei mezzi di sussistenza per il beneficiario dell’assegno (Sez. 6, n. 3426 del 05/11/2008, dep. 2009, C, Rv. 242680; Sez. 6, n. 11005 del 22/01/2001, Fogliano, Rv. 218616).

La questione non risulta essere più stata messa in discussione in giurisprudenza (neppure dopo l’approvazione della legge n. 54 del 2006 sull’affido condiviso), sino all’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, la quale, contro la giurisprudenza dominante, prospetta la validità dell’interpretazione sostenuta dal ricorrente.

3. Le Sezioni Unite ritengono fondata l’interpretazione dell’art. 12 sexies posta a fondamento del ricorso dell’imputato.

3.1. Va innanzitutto sottolineato che l’art. 12 sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898 (introdotto dall’art. 21 legge 6 marzo 1987, n. 74) delinea una fattispecie di reato, nella parte precettiva, del tutto autonoma rispetto all’art. 570 cod. pen..

La condotta è puntualmente definita dall’art. 12 sexies: “Al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli articoli 5 e 6 della presente legge si applicano le pene […]”.

Tale disposizione delinea una precisa e specifica fattispecie integrata dalla violazione di un provvedimento del giudice.

Si tratta di un reato omissivo proprio, di carattere formale, essendo individuato il soggetto attivo soltanto in chi è tenuto alla prestazione dell’assegno di divorzio e consistendo la condotta nell’inadempimento dell’obbligo economico stabilito dal provvedimento del giudice.

Il richiamo all’art. 570 cod. pen. è limitato soltanto alla pena. In mancanza di sicuri elementi testuali orientativi scaturenti dal testo legislativo, siffatto rinvio deve intendersi riferito – in sintonia con il rapporto di proporzione e con il criterio di stretta necessità della sanzione penale – al primo comma dell’art. 570 cod. pen., che costituisce l’opzione più favorevole all’imputato.

Non c’è dunque alcuna necessità di ricorrere ad argomenti ‘contenutistici’ o di ‘affinità sostanziale’ o di ‘contiguità repressiva’, che – in materia penale, retta dai principi di tassatività e determinatezza – rischiano di sospingere pericolosamente l’interprete all’integrazione del testo legislativo, con esorbitanza dal proprio ambito istituzionale e applicazione analogica in malam partem.

Tale conclusione è avvalorata dall’argomento storico sottolineato dalla ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, secondo cui, in mancanza di elementi chiarificatori emergenti dai lavori preparatori, è ragionevole ritenere che tale fosse l’intenzione del legislatore, giacché all’epoca della riforma della legge sul divorzio ‘il diritto vivente’ (ovvero la giurisprudenza della Cassazione) era nel senso che l’art. 570 cod. pen. delineava una fattispecie semplice nel primo comma e due circostanze aggravanti nel capoverso.

Infatti, come osservato da autorevole dottrina, non avrebbe senso sostenere il richiamo alla pena della fattispecie circostanziata, che rispetto al reato-base, rappresenta un’ipotesi speciale di natura normativamente accessoria.

3.2. Ma quand’anche si volesse ricorrere al concetto di attinenza contenutistica o di affinità sostanziale, la tesi dell’assimilabilità della norma speciale alla fattispecie prevista dall’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen. non può condividersi.

L’assunto della giurisprudenza dominante, fatto proprio dalla Corte territoriale e dal Procuratore generale d’udienza, secondo un indirizzo che si ricollega tralaticiamente ad una distinzione affermata dalla giurisprudenza risalente agli anni ’60, ossia a periodo ben precedente la riforma del diritto di famiglia, approvata con legge 19 maggio 1975, n. 151 (Sez. 6, n. 6232 del 07/05/1973, Castaido, Rv. 124928; Sez. 6, n. 939 del 14/04/1970, Rv. 115484; Sez. 6, n. 654 del 14/03/1970, Geniale, Rv. 114965; Sez. 3, n. 1178 del 13/04/1966, Colombo, Rv. 101598; Sez. 2, n. 1470 del 25/10/1965, dep. 1966, Sisto, Rv. 100072), è che il primo comma dell’art. 570 cod. pen. sanziona la violazione degli obblighi di assistenza morale, mentre il secondo punisce la violazione di quelli di assistenza materiale connessi alla condizione di coniuge o di genitore. Ricorrendo nell’art. 12 sexies una violazione di obbligo di natura economica, e perciò materiale, ne deriverebbe un’affinità sostanziale dell’art. 12 sexies con il secondo comma 570 cod. pen..

È proprio tale assunto che va posto in discussione e non può condividersi.

L’art. 570 (rubricato ‘Violazione degli obblighi di assistenza familiare’), al comma primo sanziona con la pena alternativa la condotta di chi si sottrae agli “obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge”, i quali, per quanto concerne i coniugi, sono indicati dagli artt. 29 Cost. e 143 cod. civ., e, per quanto concerne i figli, dagli artt. 30 Cost. e 147 cod. civ..

Dottrina e giurisprudenza civilistica sono ampiamente convergenti nel ricavare dall’art. 143 cod. civ. (come sostituito dall’art. 24 legge 19 maggio 1975, n. 151, che, sotto la rubrica ‘Diritti e doveri reciproci dei coniugi’, specifica al comma terzo che “dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco… all’assistenza morale e materiale”) una nozione ampia di assistenza, coincidente con la cura e l’aiuto reciproco in ogni circostanza.

Per quanto interessa in questa sede, negli obblighi di assistenza inerenti alla qualità di coniuge rientrano anche quelli di assistenza materiale concernenti il rispetto e l’appagamento delle esigenze economicamente valutabili dell’altro coniuge (aiuto nel lavoro, nello studio, nella malattia, etc.) e la corresponsione dei mezzi economici necessari per condurre il tenore di vita della famiglia. Obblighi che, pur attenuati, permangono anche in caso di separazione personale dei coniugi, prevedendo l’art. 146 cod. civ. la sospensione del diritto all’assistenza morale e materiale nei confronti del coniuge che, allontanatosi senza giusta causa dalla residenza familiare, rifiuta di tornarvi.

Invero, i bisogni della famiglia, al cui soddisfacimento i coniugi sono tenuti a norma dell’ari:. 143 cod. civ., non si esauriscono in quelli, minimi, al di sotto dei quali verrebbero in gioco la stessa comunione di vita e la stessa sopravvivenza del gruppo, ma possono avere, nei singoli contesti familiari, un contenuto più ampio, soprattutto in quelle situazioni caratterizzate da ampie e diffuse disponibilità patrimoniali dei coniugi, situazioni le quali sono anch’esse riconducibili alla logica della solidarietà coniugale (Sez. 1 civ., n. 18749 del 17/09/2004, Rv. 577614).

La giurisprudenza civile ha reiteratamente affermato la non coincidenza tra assegno alimentare e assegno di mantenimento, rispetto al quale il primo costituisce un minus (Sez. 1 civ., n. 5381 del 16/06/1997, Rv. 505219).

Più specificamente, per quanto riguarda l’assegno di divorzio in favore dell’ex-coniuge (art. 5 legge 898 del 1970), sin dal 1990 le Sezioni Unite civili hanno affermato la natura esclusivamente assistenziale dell’assegno, atteso che la sua concessione trova presupposto nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di bisogno, e rilevando invece l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio (Sez. U civ., n. 11492 del 29/11/1990, Rv. 469964; Sez. U civ., n. 11490 del 29/11/1990, Rv. 469963; nonché giurisprudenza successiva, tra cui, Sez. L, n. 4021 del 23/02/2006, Rv. 587014).

Quanto al mantenimento del coniuge separato, l’art. 156 cod. civ. prevede che il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri (comma primo) e che l’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato (comma secondo). L’espressa previsione che “resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti di cui agli artt. 433 e seguenti” (comma terzo) conferma la diversità tra la nozione di alimenti e quella di mantenimento, pure riferendosi quest’ultima al diritto di mantenere, per quanto possibile, un tenore di vita analogo a quello goduto durante la convivenza matrimoniale (Sez. 1 civ., n. 18613 del 07/07/2008, Rv. 6049S2; Sez. 1 civ., n. 9915 del 24/04/2007, n.m.).

Identico discorso vale per il genitore che ha il dovere di “mantenere, istruire ed educare i figli” (artt. 30 Cost. e 147 cod. civ.), con la specificazione che il figlio minore, “anche in caso di separazione personale dei genitori […] ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cure, educazione e istruzione da entrambi” (art. 155, comma primo, cod. civ., come sostituito dall’art. 1, comma 1, legge 8 febbraio 2006, n. 54).

Per quanto riguarda l’obbligo di assistenza verso i figli, il dovere di mantenere i figli minori e maggiori non autosufficienti – previsto dagli artt. 147-148 cod. civ. per i genitori in costanza di matrimonio e dall’art. 155 cod.civ. (come modificato dalla legge n. 54 del 2006) per i genitori separati, applicabile anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati in forza dell’art. 4, comma 2, della stessa legge – obbliga i genitori a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione – fin quando l’età dei figli lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione (Sez. 1 civ., n. 3974 del 19/03/2002, Rv. 553153; Sez. 1 civ., n. 15065 del 22/11/2000, Rv. 542001).

Anche a seguito della separazione personale tra coniugi, infatti, la prole ha diritto ad un mantenimento tale da garantirle un tenore di vita corrispondente alle risorse economiche della famiglia ed analogo, per quanto possibile, a quello goduto in precedenza (Sez. 1 civ., n. 3974 del 19/03/2002, Rv. 553152-3).

Come risulta chiaramente da tali disposizioni e come concordemente evidenziano la dottrina e la consolidata giurisprudenza in materia civile, l’obbligo di assistere l’altro coniuge e i figli ha un contenuto materiale che va ben al di là dell’obbligo di non far mancare al coniuge e ai figli i mezzi di sussistenza, ossia ciò che è indispensabile per farli vivere.

Deve, pertanto, affermarsi che rientra nella tutela penale apprestata dall’art. 570, comma primo, cod. pen., ovviamente nella sussistenza di tutti altri elementi costitutivi della fattispecie, la violazione dei doveri di assistenza materiale di coniuge e di genitore, previsti dalle norme del codice civile.

3.3. L’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen., per quel che qui interessa, punisce, invece, con la pena congiunta chi “fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore ovvero inabili al lavoro […] o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per colpa” (rectius, al quale non sia stata addebitata la separazione).

Esso tutela i più elementari vincoli di solidarietà nascenti dal rapporto di coniugio (con le attenuazioni sopra ricordate in caso di separazione) o di filiazione.

La condotta sanzionata presuppone uno stato di bisogno: infatti l’omessa assistenza deve avere l’effetto di far mancare i mezzi di sussistenza, che comprendono lo stretto necessario per la sopravvivenza e pertanto non si identificano con gli alimenti e men che meno con l’assegno di mantenimento.

Anche secondo la più recente giurisprudenza – che dai ‘mezzi per la sopravvivenza’ (ossia vitto e alloggio) ha esteso la tutela a ciò che è necessario per le ‘esigenze della vita quotidiana’ (vestiario, canone per le utenze indispensabili, spese per l’istruzione dei figli minori, medicinali) – la nozione di ‘mezzi di sussistenza’ va identificata in ciò che è indispensabile alla vita, a prescindere dalle condizioni sociali o di vita pregressa degli aventi diritto (Sez. 6, n. 49755 del 21/11/2012, G., Rv. 253908; Sez. 6, n. 2736 del 13/11/2008, dep. 2009, L, Rv. 242855; Sez. 6, n. 27851 del 10/04/2001, Halfon, n.m.).

Come si è sopra evidenziato, l’obbligo di mantenimento ha una portata ben più ampia, giacché comprende tutto quanto sia richiesto per un tenore di vita adeguato alla posizione economico-sociale dei coniugi e dei figli e prescinde dallo stato di bisogno. La nozione di alimenti si pone a metà strada tra le altre due e comprende, oltre a ciò che è indispensabile per le primarie esigenze di vita, anche ciò che è soltanto utile o che è conforme alle condizioni dell’alimentando e proporzionale alle sostanze dell’obbligato (Sez. 6, n. 27851 del 2001, Halfon, cit.).

È proprio l’ambito circoscritto della nozione dei mezzi di sussistenza (che implica l’esistenza dello stato di bisogno nel soggetto passivo) rispetto a quella di mantenimento (che dallo stato di bisogno prescinde) a impedire di considerare la violazione formale dell’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile (e ora anche quello di separazione a seguito della legge 54 del 2006) affine alla condotta di danno quale delineata dall’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen..

Dalla mancanza d’identità contenutistica tra la fattispecie penale prevista dal codice e quella prevista dalla legge di riforma del divorzio (a cui fa rinvio la legge n. 54 del 2006 in tema di obblighi economici del coniuge separato) deriva l’impossibilità di ritenere che il rinvio quoad poenam operato dall’art. 12 sexies legge n. 898 del 1970, possa riferirsi al comma secondo dell’art. 570 cod. pen..

Tale conclusione non comporta alcuna sostanziale attenuazione della tutela repressiva, posto che, essendo rimessa al giudice la scelta della pena da infliggere in concreto, i casi gravi possono essere puniti con la pena detentiva.

3.4. A riprova delle conclusioni che precedono, basti considerare che l’interpretazione qui disattesa (fatta propria dalla sentenza impugnata) finisce, senza apprezzabile ragione, con il parificare la mancata prestazione dei mezzi di sussistenza al mero omesso pagamento dell’assegno di divorzio (ed ora anche dell’assegno disposto in favore di figli in casi di separazione dei coniugi), dando luogo a identico trattamento sanzionatorio per condotte del tutto eterogenee e di evidente diversa gravità.

Un corretto approccio ermeneutico deve, invece, pervenire alla conclusione che a una simile eterogeneità di situazioni di riferimento il legislatore abbia inteso fare corrispondere una diversità di sanzioni.

L’interpretazione qui accolta evita ulteriori disarmonie di trattamento tra la tutela del coniuge convivente, penalmente tutelato soltanto se versa in stato di bisogno (art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen.) e quella del coniuge divorziato; tra la tutela dei figli minori in costanza di matrimonio (situazione disciplinata soltanto dall’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen.) e la tutela dei figli minori nell’ipotesi di divorzio (e, dopo il 2006, anche di separazione); tra la tutela di figli maggiori inabili al lavoro (art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen.) e quella dei figli maggiori non autosufficienti in caso di divorzio (e, dopo il 2006, anche di separazione).

Deve conclusivamente affermarsi il seguente principio di diritto: “il generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 cod. pen. effettuato dall’art. 12 sexies, legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificato dall’art. 21, legge 6 marzo 1987, n. 74, deve intendersi riferito alle pene alternative previste dal comma primo della disposizione codicistica”.

4. Il Collegio rimettente ha fatto cenno anche alla questione sulla procedibilità, considerando che l’art. 12 sexies legge n. 898 del 1970 non richiama l’art. 570 cod. pen. per la condizione di procedibilità prevista dal terzo comma, sicché, mentre la violazione degli obblighi di assistenza familiare è punibile a querela della persona offesa quando concerne il coniuge anche separato, è invece perseguibile d’ufficio la mancata corresponsione dell’assegno al coniuge e ai figli in caso di divorzio. L’ordinanza di rimessione menziona la giurisprudenza maggioritaria secondo cui il reato di omessa corresponsione dell’assegno divorziale è procedibile d’ufficio (Sez. 6, n. 39938 del 25/09/2009, D., Rv. 245004; Sez. 6, Sentenza n. 39392 del 03/10/2007, Pelacchia, Rv. 237663), ma da conto anche dell’esistenza di qualche pronuncia di segno contrario (Sez. 6, n. 21673 del 2004, Cappellari, Rv. 229636, cit.).

A prescindere dall’irrilevanza della questione nel procedimento in esame, avendo il giudizio preso l’avvio dalla querela presentata dalla parte offesa creditrice contro l’inadempiente, occorre ricordare che la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12-sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., pur rilevando “disarmonie nel disegno normativo, che possono esser superate dal legislatore secondo una ponderata valutazione dei diversi interessi” (sent. n. 325 del 1995; ord. n. 423 del 1999).

Tenuto conto che la procedibilità a querela di parte è sempre collegata alla tipologia e al contenuto del precetto ed è indipendente dalla gravità del reato, va ribadita in questa sede, in linea con i rilievi della Corte costituzionale, che per il delitto previsto dall’art. 12 sexies legge 1 dicembre 1970, n. 898, si procede d’ufficio, in quanto il rinvio che ha voluto il legislatore si riferisce esclusivamente al trattamento sanzionatorio e non anche all’art. 570, comma terzo, cod. pen., il quale, in deroga al principio generale, prevede la procedibilità “a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti dal numero 1 e, quando il reato è commesso nei confronti di minori, dal numero 2 del precedente comma”.

5. La sentenza va pertanto annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Torino, che procederà a nuovo giudizio facendo applicazione dei principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e, qualificato il fatto come reato previsto dall’art. 12 sexies della legge 898/1970, rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Torino per la determinazione della pena, in riferimento all’art. 570, primo comma, cod. pen..

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[2] Dlgs. n. 297/94 non sostituito dal Dlgs. n. 368/2001.

[3] Entrata in vigore della legge n. 107/2015.

[4] Cass. sent. 5072/2016.

[5] Art. 7, co. 4, D.M. 131/2007.

[6] Art. 12, co. 2, CCNL/2007.

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Scuola: i diritti dell’insegnante supplente ultima modifica: 2016-12-26T18:34:19+01:00 da Gilda Venezia
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