Sì al risarcimento del danno se manca l’assegnazione delle ore di sostegno al disabile

di Andrea Alberto Moramarco,  Il Sole 24 Ore   28.9.2015.  

L’alunno affetto da grave disabilità, ex articolo 3 comma 3 della legge 104/92, ha diritto ad essere assistito da un insegnante di sostegno per l’intero monte ore settimanale secondo il rapporto 1/1, o secondo il rapporto ed il numero di ore stabilito nel Piano educativo individualizzante e, qualora richiesto dalla patologia, anche ad un assistente all’autonomia e alla comunicazione. Questo è quanto emerge dalla sentenza del Tar di Palermo 2078/2015 che ribadisce, in realtà, quanto continuamente affermato dalla giurisprudenza di tutta Italia. Tale sentenza, tuttavia, è da segnalare per due aspetti di particolare importanza: la questione della giurisdizione, che spetterebbe al giudice amministrativo, e il risarcimento del danno non patrimoniale per la mancata tempestiva assegnazione di un adeguato numero di ore di sostegno, liquidato dai giudici in via equitativa in 1.000 euro al mese per ciascun genitore.

La questione della giurisdizione
Per quanto riguarda il primo aspetto, i giudici siciliani ritengono sussistente la giurisdizione amministrativa «malgrado il diverso autorevole avviso espresso dalle sezioni unite nella sentenza n. 25011 del 25 novembre 2014, con la quale è stata affermata la devoluzione alla giurisdizione ordinaria sul presupposto che l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri una ipotesi di discriminazione rilevante ai sensi della legge 1° marzo 2006, n. 67». Per il Tar, in casi del genere, invece, la domanda giudiziale ha ad oggetto la necessità dell’erogazione a favore del minore del servizio didattico, previa predisposizione da parte dell’Amministrazione scolastica delle misure di sostegno opportune per evitare che il disabile «fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione». E in tali ipotesi sussiste la giurisdizione esclusiva su diritti, prevista dall’articolo 133 comma 1 lett. c) c.p.a..

La questione del risarcimento
Per quanto riguarda la questione risarcitoria, i giudici si discostano dal precedente orientamento seguito dagli stessi giudici siciliani per il quale «i notori problemi della finanza pubblica possano giustificare (sotto il profilo della colpa) la assegnazione di un numero insufficiente di ore di sostegno anche tenuto conto che la protezione riconosciuta ai disabili è stata spesso il frutto di una determinazione “condiscendente” e che l’obbligo di assistenza nei confronti dei minori (anche disabili) grava prioritariamente sui genitori».
Il Tar consapevolmente si discosta da questo indirizzo ed afferma che il diritto all’istruzione del minore portatore di handicap ha rango di diritto fondamentale e, di conseguenza, il ritardato riconoscimento del corretto monte ore di sostegno determina una lesione di tale posizione soggettiva, dando così luogo al diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.
D’altra parte, spiegano i giudici, la garanzia della effettività della istruzione scolastica in favore dei minori disabili «costituisce obbligo primario dello Stato rispetto al quale i noti problemi della finanza pubblica hanno carattere recessivo», né si può trovare una giustificazione nell’obbligo prioritario di assistenza dei genitori nei confronti dei loro figli, in quanto «a venire in discussione è il servizio scolastico erogato dallo Stato rispetto al quale non può ipotizzarsi una supplenza da parte della famiglia». Ciò posto, nel caso di specie, non sussistono dubbi sulla colpa dell’Amministrazione scolastica in quanto l’esigenza di coprire l’intero monte ore scolastico con rapporto 1/1 era già stato accertato. A ciò il Tar, con vena polemica, aggiunge che «l’assegnazione di un numero insufficiente di ore di sostegno è intervenuta malgrado la esistenza di numerosissimi precedenti di questo Tar sfavorevoli al ministero resistente, che, ciononostante, continua, anno dopo anno scolastico, a reiterare provvedimenti all’evidenza non conformi alla normativa in materia di tutela dei disabili».