Dopo i primi sussulti e le prime cause nei Tribunali ordinari del lavoro, che almeno in prima istanza, ed in via cautelare, riconoscevano in gran parte il diritto dei diplomati magistrali, il cui contenzioso ha sicuramente segnato l’intero 2015, ad essere inseriti nelle GAE, nei giudizi ordinari pare essere orientamento destinato a diventare maggioritario, ribaltando anche i precedenti favorevoli nei giudizi cautelari, quello che vuole sbarrare la strada per la questione della giurisdizione.

E lo stesso accade, in gran parte, per coloro che ricorrono alla giustizia amministrativa. Si gioca a ping pong con i diritti di migliaia di lavoratori. Si dovrà aspettare la Cassazione, affinché dica di chi è la competenza per la materia ora considerata, se della giustizia amministrativa o di quella ordinaria, ma pare evidente che vi è stato un cambio di rotta che potrebbe indurre a pensare in cattivo modo.

Il Tribunale del Lavoro di Monza, con Sentenza del primo dicembre 2015, respinge il diritto dei diplomati magistrali ad essere inseriti nelle GAE affermando principi come sostenuti da parte della giurisprudenza che è entrata nel merito della questione, dopo aver riconosciuto la propria competenza a pronunciarsi in materia. Principi di merito che ora seguiranno non condivisibili ma che devono essere riportati e conosciuti per capire come buona parte dei Tribunali si stanno orientando.

“Nel merito è, in primo luogo, da rigettare, in quanto infondata, la domanda d’iscrizione nelle GAE, per le ragioni già esposte nell’ordinanza cautelare. L’art. 401 D.Lgs. n. 297 del 1994 aveva istituito graduatorie permanenti da cui attingere al 50% per l’immissione periodica nei ruoli del personale scolastico docente. Tali graduatorie andavano “periodicamente integrate con l’inserimento dei docenti che hanno superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto, e dei docenti che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra provincia. Contemporaneamente all’inserimento dei nuovi aspiranti è effettuato l’aggiornamento delle posizioni di
graduatoria di coloro che sono già compresi nella graduatoria permanente” (art.401, co.2, testo modificato dall’art.1, co.6, L. n. 124 del 1999).

Il valore abilitante del titolo di studio posseduto dai ricorrenti discendeva, pertanto, direttamente dalla legge, dovendo riconoscersi al parere del Consiglio di Stato natura meramente ricognitiva (si veda sul punto anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015: “Non sembra, altresì, esservi dubbio alcuno che i diplomati magistrali con il titolo conseguito nell’a.s. 2001-2002 al momento della trasformazione delle graduatorie da permanenti ad esaurimento, fossero già in possesso del titolo abilitante”.).

Il divieto di nuovi inserimenti, già implicito nella creazione di graduatorie ad esaurimento, previste “al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere più funzionali gli assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l’età media del personale docente” (art. 1, comma 605 L. n. 296 del 2006), è stato ulteriormente ribadito anche nei successivi interventi normativi in materia e, segnatamente, dall’art. 9, comma 20, del D.L. n. 70 del 2011, conv. in L. n. 106 del 2011, che ha definitivamente escluso la possibilità di nuovi inserimenti nelle GAE, prevedendo che “A decorrere dall’anno scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi inserimenti, l’aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell’articolo 1, comma 605, lett. c), della L. 27 dicembre 2006, n. 296, è effettuato con cadenza triennale e con possibilità di trasferimento in un’unica provincia secondo il proprio punteggio, nel dispetto della fascia di appartenenza …”

Il D.M. n. 235 del 2014 aveva previsto che il personale docente ed educativo, inserito a pieno titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia, potesse chiedere la permanenza e/o l’aggiornamento del punteggio con cui era inserito in graduatoria, la conferma dell’iscrizione con riserva o lo scioglimento della stessa: le disposizioni contenute nel citato D.M. riguardavano dunque il solo aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo per il triennio 2014/2017, con esclusione della possibilità di chiedere l’inserimento ex novo, a pieno titolo o con riserva, nelle predette graduatorie.”

Dunque, “Ne segue la tardività della domanda d’inserimento nelle GAE proposta dalla parte ricorrente nel presente giudizio, solo dopo la sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, considerato che, lo si ribadisce, trattandosi di graduatorie ormai chiuse, egli avrebbe potuto attivarsi per ottenere l’inserimento nelle graduatorie in allora permanenti sin dal conseguimento del titolo e avrebbe dovuto in ogni caso proporre la propria domanda, al più tardi, avvalendosi della clausola di salvezza prevista dalla legge per l’inserimento nelle graduatorie -ormai divenute ad esaurimento- nel biennio 2007/2008. La conclusione qui assunta trova conferma nella disamina della motivazione e del dispositivo delle sentenze, con le quali il Consiglio di Stato, più che annullare il decreto ministeriale in senso stretto, lo ha disapplicato, così rimuovendo l’ostacolo che impediva ai ricorrenti in quel giudizio di presentare con esito favorevole la domanda di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento.
Peraltro, la preclusione all’inserimento dei docenti nelle graduatorie ad esaurimento deriva non tanto dal DM menzionato, quanto dalla fonte di legge primaria, che fa espresso divieto di nuovi inserimenti (disposizione tutt’altro che irragionevole, in quanto funzionale all’obiettivo di stabilizzare l’organico scolastico e di dare adeguata soluzione al fenomeno storico del precariato, superando, previo loro esaurimento, tale sistema di reclutamento), non potendo perciò richiedersi al giudice ordinario d’intervenire con una sentenza costitutiva di un diritto che, allo stato, sarebbe oltre tutto in contrasto con norme di legge.”

Ma, il Tribunale di Monza, entra nel merito anche del contrasto all’abuso del contratto a termine e conseguenti tutele risarcitorie.

Nel caso esaminato la parte ricorrente ha sottoscritto ripetuti contratti di lavoro a tempo determinato dal settembre 2006 all’agosto 2015. Le assunzioni a termine della parte ricorrente si sono susseguite in assenza di ragioni oggettive. Si ravvisa, quindi, nella fattispecie la violazione di una norma imperativa ed in ogni caso l’Amministrazione, a fronte d’un dato testuale univoco sul carattere non provvisorio delle ragioni previste dai commi 1 e 2 dell’art.4 L. n. 124 del 1999, ha omesso qualsiasi allegazione in ordine a circostanze di fatto utili a smentirlo o integrarlo.

Tanto meno ha dedotto a prova il fatto che le procedure per le assunzioni in ruolo siano state indette nel periodo per cui è causa, così potendosi giustificare l’assunzione a termine per l’intero anno scolastico ai sensi dell’art.4, co.1, L. n. 124 del 1999. Per il Tribunale “sulla base del dato normativo e per quanto considerato in fatto, bisogna ritenere che con i contratti dedotti in giudizio e le supplenze siano state conferite per far fronte a stabili vacanze nell’organico e in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per assumere personale di ruolo. Inoltre, la successione di contratti a tempo determinato con la stessa amministrazione, è comunque significativa di esigenze lavorative stabili, e non temporanee ed eccezionali, con la conseguenza che la successione di contratti deve ritenersi abusiva ai sensi della Direttiva 1999/70/CE.
Meritano accoglimento, in quanto fondate e sorrette da un interesse ad agire concreto e attuale, le pretese di parte ricorrente con riferimento al pagamento delle differenze salariali derivanti dalla mancata erogazione della retribuzione nei periodi non lavorati tra un contratto a tempo determinato e l’altro e alla considerazione dell’anzianità di servizio maturata durante i periodi di servizio mediante sua equiparazione, ai fini economici e normativi, a quella riconosciuta al personale docente a tempo indeterminato sulla base della contrattazione collettiva del Comparto Scuola.”

Il primo pregiudizio, derivante dal fermo lavorativo durante gli intervalli temporali tra un rapporto contrattuale e l’altro in corrispondenza dei mesi di luglio e agosto (coincidenti con la sospensione dell’attività didattica) è, infatti, conseguenza immediata e diretta della condotta censurata, vale a dire dell’abusivo ricorso ai contratti a termine (nella specie caratterizzato per la presenza, salve le annualità sopra specificate, di contratti a termine annuale su posti vacanti e disponibili), e, pertanto, è senz’altro da risarcire, considerato che, per il resto, il contratti di lavoro tra le parti si sono avvicendati senza sostanziale soluzione di continuità.

Concludendo dunque che “E’ del pari fondata la domanda di pagamento delle differenze retributive non percepite a causa della mancata progressione economica e ciò anche a prescindere dalla ritenuta illegittimità della reiterazione dei contratti a termine stipulati dalle parti,(…) dichiarando l’illegittima reiterazione dei contratti di lavoro a tempo determinato tra le parti e condannando il MIUR a pagare alla ricorrente, a titolo risarcitorio, una somma corrispondente a 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori di legge dalla sentenza al saldo”.