dal profilo FB di Max Bruschi, 4.1.2017

– Il deposito della sentenza della Corte di Cassazione 27384/16 completa il quadro già abbozzato dalla sentenza CGUE 26 novembre 2014 “Mascolo” e dalla sentenza della Corte Costituzionale 187/2016, che avevano sancito l’illegittimità del “rinnovo potenzialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura” (e questo aspetto va sottolineato più volte) “di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ragioni obiettive lo giustifichino”.

La Cassazione va in un maggior dettaglio, “nell’espletamento del suo ruolo di giudice della nomofilachia”, ovvero di garante dell’esatta e uniforme interpretazione della legge.

Intanto, “esclude recisamente l’estensione alle supplenze su organico di fatto” dell’eventuale abuso, e individua solo nei contratti su posti “vacanti E disponibili” stipulati dopo il 10 luglio 2001 (termine fissato dalla Direttiva europea) il terreno del contendere. L’abuso non può configurarsi in relazione ai posti su organico di fatto, sulle supplenze temporanee, sui posti vacanti ma non disponibili, a meno che il lavoratore non dimostri che “vi sia stato un uso improprio e distorto del potere di organizzazione del servizio scolastico”, quali “il susseguirsi delle assegnazioni presso lo stesso istituto e con riguardo alla stessa cattedra” (ovviamente, nel caso in cui la cattedra sia effettivamente “scoperta”). La questione è seria, perché accende i riflettori su un uso potenzialmente improprio dell’organico di fatto e dovrebbe imporre una ridefinizione periodica delle piante organiche basata su parametri oggettivi. Gli strumenti legislativi, peraltro, ci sarebbero.

La Cassazione esamina le “ricadute sanzionatorie”. Ed è altrettanto netta: si esclude, come la esclude la giurisprudenza europea dall’ambito della sua competenza, la “conversione dei rapporti di lavoro”, ovvero la trasformazione dei contratti da tempo determinato a tempo indeterminato. Non è dunque un “risarcimento” applicabile dai tribunali. E sarà interessante, a questo punto, seguire l’iter dell’appello alla sentenza 528/2015 con la quale il Tribunale del lavoro di Napoli ha disposto, quale “risarcimento”, per l’appunto la stabilizzazione di tre precari.

Sottolinea la Cassazione come le disposizioni della Legge 107/2015 concernenti il piano straordinario di immissione in ruolo su posti vacanti e disponibili e la previsione di procedure concorsuali in tempi certi, siano misure proporzionate, effettive, sufficientemente energiche ed idonee a sanzionare l’abuso “sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia una certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento” (art. 1, comma 109, lettera c. della 107/2015). L’avvenuta immissione in ruolo o la prevedibilità della stessa non esclude, peraltro, “la proponibilità di domanda per il risarcimento di danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa”: danni ulteriore e diverso è la formula classica per il danno “non patrimoniale”, difficilmente dimostrabile.

Il diritto al risarcimento va invece riconosciuto “ai docenti e al personale ATA che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione”, secondo i parametri fissati dalla Cassazione nella sentenza 5072/2016: si applica l’articolo 32, comma 5 della legge 183/2010, cioè “il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto”. Secondo la sentenza, nel caso esaminato, sicuramente la reiterazione è stata abusiva, perché la ricorrente è stata destinataria di contratti di supplenza su organico di diritto negli anni 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, e dunque oltre i 36 mesi ed “è stata finalizzata alla copertura di posti vacanti della pianta organica”. C’è dunque sia il requisito del “tempo”, sia il requisito della natura del posto. Tuttavia “nessuna delle parti è stata in grado di precisare quale sia la posizione giuridica attuale della ricorrente, ossia se la stessa sia stata o meno immessa in ruolo”, rimandando l’accertamento al giudice di merito. Qualora la ricorrente sia stata assunta, occorre dunque che la stessa provi un “danno ulteriore e diverso”.

Bene. Circoscritto il campo, è opportuno ragionare sugli elementi amministrativi e procedurali che consentono di non ricadere nell’abuso, elementi non nuovi a quanti hanno avuto la pazienza di seguirmi in questi anni, ma che è opportuno riassumere e aggiornare.

Primo. Va chiarito inequivocabilmente il “perimetro” di definizione dei posti “vacanti e disponibili”, applicando la normativa. L’organico dell’autonomia, peraltro, è uno strumento UNITARIO in grado di far fronte e di prevenire gran parte delle esigenze in termini di copertura, specie nelle situazioni (scuola primaria, scuola dell’infanzia) ove non vi è una differenza “qualitativa” di posti. Con l’avvertenza che l’intera dotazione organica dell’autonomia è, a tutti gli effetti, di posti in organico di diritto. L’adeguamento disposto dalla finanziaria può, in astratto, chiudere la questione per i prossimi anni, purché l’applicazione sia congrua, fondata su dati statistici e oggettivi. La stagione della “straordinarietà” delle procedure assunzionali ci si augura sia chiusa per sempre, perché ogni accenno a detta straordinarietà rappresenta una sorta di “ammissione di colpa”.

Secondo. Ogni tentazione di diminuzione delle facoltà assunzionali annuali rispetto ai posti che risultino vacanti e disponibili è, in re ipsa, una possibile fonte di abuso. I posti vanno coperti, ovviamente se vi siano soggetti in posizione utile per coprirli: sia nelle GAE che nelle GM concorsuali.

Terzo. La certezza di “possibilità” nell’accesso ai ruoli è la chiave di volta per cancellare l’abuso. Un soggetto che abbia (per gli automatismi delle graduatorie) ricoperto per più anni un posto vacante e disponibile, ma che abbia fallito o che abbia evitato la prova concorsuale bandita nei tempi previsti, non può avere nulla a che pretendere (purché l’amministrazione, se chiamata in giudizio, abbia l’accortezza di chiarire anche questo specifico aspetto).

Quarto. E’ forse opportuno rivedere, alla luce dell’adeguamento dell’organico previsto in finanziaria e del disallineamento dovuto alla mobilità straordinaria (che rende, come noto, imprevedibile non la quantificazione nazionale dei posti banditi nei concorsi, ma la loro “collocazione geografica”), la norma che limita l’assunzione ai soli “vincitori” da bando, rendendo la qualifica di “vincitore” mobile: nel caso in cui vi siano posti da coprire e candidati che abbiano superato le prove (oltre il tetto del 10% di “idonei”), il legislatore potrebbe ragionevolmente prevedere l’integrazione delle graduatorie (fermo restando il triennio di vigenza). Oltre a premiare comunque (in misura ragionevole) il merito di chi ha superato la procedura, ciò preverrebbe il rischio concreto di abuso di contratto a termine configurabile nella situazione di “cattedre senza vincitori”. Può essere il “milleproroghe” un veicolo adatto?

Quinto. Ci sono casi di posti vacanti e disponibili (per regione/classe di concorso) non copribili, perché le GAE si sono esaurite e perché le GM concorsuali corrispondenti hanno avuto un numero di “vincitori” inferiore; o perché, in prospettiva, neppure l’adeguamento proposto nella quarta considerazione riesce a coprire tutto. Sono situazioni nelle quali, in astratto, nulla vieta di attivare procedure concorsuali anche in termini temporali inferiori ai tre anni, tanto attraverso le procedure vigenti, quanto eventualmente attraverso il nuovo meccanismo “corsoconcorsuale” previsto dalla delega della 107/2015. Non è peraltro necessaria alcuna legge, ma solo l’applicazione degli strumenti amministrativi già previsti.

Sesto. Continuo a ritenere a rischio di incostituzionalità la clausola dei “36 mesi”. “Inverte” la ratio del legislatore europeo, facendo gravare la misura dissuasoria non sul datore di lavoro, ma sugli aspiranti; in un sistema basato sulla certezza delle aspettative alla possibilità di assunzione, nessun tribunale potrebbe condannare per abuso ciò che abuso non è, avendo lo Stato attivato le procedure per l’effettiva copertura di “quel” posto.

Settima considerazione, paradossale, forse spericolata, ma non troppo. Il rischio è che gli unici fruitori del risarcimento siano i soggetti non abilitati, nel caso in cui non siano state date possibilità di abilitazione o in cui la professione non sia deregolamentata. Sono, in effetti, gli unici soggetti (nel caso di concorsi REGOLARI), cui la possibilità di stabilizzazione risulta preclusa. I docenti non avrebbero “alcuna certezza di stabilizzazione” perché manca la possibilità di conseguire il titolo che quella certezza (intesa come “certezza di possibilità”) assegna, e non per loro responsabilità (vedi, per analogia, il caso dei soggetti ammessi al concorso 2012 col solo titolo di studio, perché non erano state bandite le procedure di abilitazione). Forse occorre riflettere su questo punto.

Infine: ho scritto a proposito delle cattedre senza vincitori, non dei “vincitori senza cattedra”. Non è una dimenticanza. Me ne occuperò in altra occasione.

.